责任竞合的“收”与“放”——国《合同法》第122 条规定的解释与适用

    ( 3) 救济方式不同。违约责任的方式，在我国法上为继续履行、赔偿损失、支付违约金等 ( 第 107条、第 112 条、第114 条等) ，在通说上，不包括解除合同、代物清偿。物的瑕疵担保责任的救济方法，按照《合同法》第111 条的规定，有修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等违约责任。
    此处所谓 等违约责任 ，包含赔偿损失或曰损害赔偿。
    其中，退货，一般为解除合同，有时转为更换，有时转为重作，个别情况下可以转换为代物清偿； 为了把退货同修理、更换、重作相区别，所以不宜将它解释为含有更换、重作的类型。退货为解除合同场合以存在着解除的意思表示甚至是 反对合同 的成立并生效为必要，或者说把《合同法》第111 条和当事人的约定、《合同法》第94 条等有关解除、终止的规定结合起来适用； 如果退货时没有解除的意思表示、反对合同 ，或者说把《合同法》第 111 条和第 110 条的规定结合起来适用，那么，退货就不是解除合同，请求支付价款的权利和支付价款的义务继续存续。[21]
    还需说明，退货，在既不属于解除合同，也不属于修理、更换、重作的背景下，为代物清偿。其实施不在于填补守约方因违约行为所致损害，而在于减少乃至避免守约方的损失，可见不同于损害赔偿、支付违约金。它与合同解除在取消既有交易这点上相同，但合同解除是不但取消既有交易，而且不建立新的交易关系，而代物清偿是以另一种形式的交易取代既有交易。有时在满足守约方的合同动机上甚至与既有交易相一致。例如，守约方的合同目的仅是买一盘包子以填饱肚子，并不在意是狗不理包子还是开封灌汤包，只是在缔约时点了狗不理包子。现在出卖人以开封灌汤包代替狗不理包子，买受人同意，可以说买受人因代物清偿而实现了合同动机。[22]
    减少价款，既是一个事实，也是一项法律制度。这两者既有联系又有区别。作为事实的减少价款，有时属于赔偿损失的一种表现形式，有时则否。
    减少价款，就法律将其作为瑕疵救济方式的初衷观察，乃着眼于物有所值、按质论价、给付与对待给付间的均衡的产物，而非填补违约行为给买受人造成的损害的制度。在这种意义上，减少价款不属于违约损害赔偿的方式。
    但从另外的角度讲，即减少价款系填补买受人因买卖物有瑕疵却多支付了价款而遭受，尤其是在买受人有这样的法律意识的情况下，减少价款属于损害赔偿的一种表现形式，在个案中，有时是损害赔偿的全部，有时是损害赔偿的部分。持这种观点的，例如，1980 年《联合国国际货物销售合同公约》赋予买受人的减价权，作为了基于部分违约请求赔偿的替代方式。[23]在这种情况下，减价数额的计算和确定实际上成为了损害赔偿额的一种计算方法。星野英一教授认为，减少价金与损害赔偿没有实质上的不同。[24]
    应当指出，从填补买受人的损失角度观察，将减少价款视为损害赔偿，在大多数情况下不会出现问题，但也应当注意到，减少价款毕竟是按照物有所值的规则行事，不受与有过失、损益同销等规则的限制，可以与违约金并罚，即使该违约金系赔偿性违约金，也不存在着障碍。
    合同解除，在采取债务不履行说而非法定责任说的背景下，是将违约造成的损失降到最小程度的救济措施，大多没有填补违约行为所致损害的功能。合同解除是既有交易的反动。[25]
    ( 4) 构成要件不同。物的瑕疵担保责任的成立，必须是买受人在质量异议期间主张买卖物存在瑕疵，逾此期间，买受人主张与否，物的瑕疵担保责任都不成立； 而违约责任则无此类要件。
    既然两种救济方式之间存在着这样的区别，在不同的案件中，债权人选择不同的救济方式获得的利益大小不等，承认竞合大有裨益。
 
 
 
注释:
[1] 王利明： 《侵权责任法与合同法的界分》[J] ，《中国法学》2011 年第3 期，第 108 页。
[2] [德] 冯 巴尔： 《欧洲比较侵权行为法》( 上卷) [M] ，张新宝译，法律出版社2001 年版，第525 页。
[3][德] 冯 巴尔： 《欧洲比较侵权行为法》( 上卷) [M] ，张新宝译，法律出版社 2001 年版，第 521 页。
[4][1932] A . C. 562，[1932] All . E. R 1 ，HL.
[5][1964] A . C. 465，[1963] All . E. R. 575 .
[6]李昊： 《纯粹经济上损失赔偿制度研究》[M] ，北京大学出版社2004 年版，第38 页。
[7]同前注[6] ，第 56 页。
[8]参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》( 第1 册) [M] ，中国政法大学出版社1998 年版，第378 页。
[9]同前注[8] ，第 386 页
[10]参见崔建远： 《民事责任三论》[J] ，《吉林大学社会科学学报》1987 年第 4 期，第18 页。
[11]崔建远： 《论违约的精神损害赔偿》[J] ，《河南省政法管理干部学院学报》2011 年第 1 期，第50 页。
[12]参见王利明： 《合同法研究》( 第2 卷) [M] ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 670 - 673 页； 王利明： 《侵权责任法与合同法的界分 以侵权责任法的扩张为视野》[J] ，《中国法学》2011 年第3 期，第 114 -115 页。
[13]参见崔建远： 《论违约的精神损害赔偿》[J] ，《河南省政法管理干部学院学报》2008 年第1 期，第48 - 51 页。
[14]欧共体产品责任指令第9 条b 和第 13 条； 意大利最高法院1980 年3 月13 日第 1696 号判决，转引自[德] 冯 巴尔： 《欧洲比较侵权行为法》( 上卷) [M] ，张新宝译，法律出版社2001 年版，第588 页、第 542 页。
[15]全国人大常委会法制工作委员会民法室编： 《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》[M] ，北京大学出版社2010 年版，第 174 页。
[16]此处所谓本条，指我国《侵权责任法》第 41 条。
[17]全国人大常委会法制工作委员会民法室编： 《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》[M] ，北京大学出版社2010 年版，第 174 页。王利明教授也赞同将产品缺陷本身作为产品责任构成要件中的损害的情形。参见王利明： 《侵权责任法与合同法的界分》[J] ，《中国法学》2011 年第3 期，第108 页。
[18]王泽鉴： 《民法总则》[M] ，三民书局2000 年版，第 237 -238 页。
[19]崔建远： 《物的瑕疵担保责任的定性与定位》[J] ，《中国法学》2006 年第 6 期，第38 页。
[20]参见崔建远等： 《民法总论》[M] ，清华大学出版社2010 年版，第218 页。
[21]同前注[20] ，第 38 页。
[22]同前注[20] ，第 39 页。
[23][美] E 艾伦 范斯沃思： 《美国合同法》[M] ，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 786 页。
[24][日] 星野英一： 《日本民法概论 IV 契约》[M] ，姚荣涛译，刘玉中校订，五南图书出版有限公司 1998 年版，第 122 页。
[25]同前注[19]。