批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”（下）——《合同法解释（二）》第8条评注
第一，如果在法律政策上批准、登记手续具有促使申请义务人慎重考虑、提供“犹豫期”的色彩，那么只要申请义务人确无恶意，即不应判由相对人办理，也无损害赔偿的余地；
第二，如果申请义务人违反义务的行为使所引起的信赖落空，则应赔偿信赖利益的损失；
第三，若无申请义务人违反义务情事，则合同理应生效的，可由相对人办理者，判由相对人自己办理，办理后若仍有迟延损害等，应予赔偿，如果因违反义务而确定不可生效，或者受害人可解除合同的，则应赔偿履行利益的损失；
第四，在损害赔偿方面可能还有一种特殊的抗辩值得考虑，即类似于假设因果关系的情况—虽然申请义务人违反义务而阻碍了批准取得，但即使他全面履行义务，批准也因其他不可归责于他的事由而不可取得。[93]毕竟申请之后能否批准还有诸多变数，如果申请义务人能够确切证明“纵履行申请义务亦不能获得批准”，并且不能获得批准的原因不可归责于义务人的话，此时强令其担责即为无理。这在农用地对外承包审批、商品房预售批准等情况下很难适用，因为批准机关的自由裁量权小，若申请而被拒绝基本上都可以归责于当事人；但在外资并购批准、反垄断法上的营业集中批准的场合，政策性强，自由裁量权大，批准拒绝常为当事人预先承受的风险，此时申请义务人就很可能因证明“纵履行申请义务亦不能获得批准”而免责。[94]
需要特别强调的是，支持实际履行请求不能简单的“换算为”支持履行利益赔偿请求，因为实际履行针对的仅是“申请义务”，而不是当然的合同主给付义务。所以即使在允许实际履行和损害赔偿诉讼并合的场合，[95]就履行利益还须经过以上综合意见之第三、四项审查，并与前引Bamberger评注所称“例外地延及于履行利益”的审查标准保持一致，其精义仍在于避免（违约责任进路下）缔约强制过于猛烈的影响。如此方如“引言”所言，“保持着缔约过失的弹性，但又汲取了违约责任的评价因子”。
注释:
[55]StaudingerKommentar/ Gursky, 2001 , Vor§§182ff. Rn.54.
[56] MunchenerKommentar/Roth,2001，§ 242, Rn.217. Vgl．Volker Emmerich，见前注[4]，S. 78f
[57]这一法律文件属部门规章，不属于《解释（二）》第8条文义涉及的法律依据之列，但仍对股权转让协议的效力产生影响。较低效力层级的“强制性规定”对合同效力的影响实未可一笔抹杀，参见崔建远，见前注[39]，页286以下。
[58]参见刘贵祥：“股权转让纠纷的若干问题”，《人民法院报》2009年12月10日，第6版。
[59]Palandt/Heinrichs, 2006，§242, Rn.33.
[60]Heinrichs，同上注[59]，Rn. 27ff。
[61]MunchenerKommentar/Roth,2001，§242，Rn. 214.
[62]Roth，同上注，Rn. 216
[63]Joachim Gernhuber，见前注[30]，S. 190。
[64]参见刘贵祥，见前注[58]。
[65]此处的“必要措施”是指义务人不仅要提出申请，而且应尽当地可获得的救济措施以获取许可，即应尽“最大努力的义务”（这种义务被规定于该通则第5.1.4条）。参见商务部条约法律司编译：《国家统一私法协会国际商事合同通则》，法律出版社2004年版，页317。
[66]Volker Emmerich，见前注[4]，S. 79
[67]若因该企业“不作为”而致批准不可合理期待，此时受让方能否依《解释（二）》第8条要求作为第三人的企业承担“缔约过失责任”？此处似可借鉴德民第311条3款第三人责任的规定，对《解释（二）》第8条作扩张适用。
[68]例如刘贵祥法官就认此申请义务为从给付义务，参见刘贵祥，见前注[58]。
[69]参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，页40、41。
[70]有学者认为先合同义务与附随义务绝不相容，似非确论。参见侯国跃：《契约附随义务研究》，法律出版社2007年版，页78。
[71]刘贵祥法官在讨论外商投资企业股权转让协议时认为，违反申请义务这一“次给付义务”所导致者是违约责任。参见刘贵祥，见前注[58]。
[72]Vgl. Volker Emmerich，见前注[4],S.79。此处作者径称义务人对批准不闻不问或拒绝协助的行为为“履行拒绝”。
[73]《外资纠纷规定（一）》第5 、6 、8条可供参考；学理上可参见崔建远：“合同解除的疑问和释答”，《法学》2005年第9期；Volker Emmerich，见前注[4]，S. 78 ; Rolf Sack，见前注[32]，Rn. 169
[74]关于我国学说就此问题的辩论以及肯定的结论，参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，页123 。
[75]Volker Emmerich，见前注[4]，S. 138。
[76]Volker Emmerich，见前注[4]，S. 138。
[77]参见梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年版，页1 -7；崔建远，见前注[74]，页297以下；王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2006年版，页428;韩世远：《合同法总论》，法律出版社2009年版，页528。
[78]参见崔建远：“严格责任？过错责任？—中国合同法归责原则的立法论”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第11卷），法律出版社1999年版，页190以下；韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，页88以下。
[79]参见王利明，见前注[77]，页432、433。
[80]沈德咏等，见前注[41]，页75。
[81] Gursky，见前注[30],Rn.54。
[82]沈德咏等，见前注[41]，页75。
[83]参见Robert Freitag，见前注[13]，313。
[84]参见（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，页400、401;孙宪忠、常鹏翱：“论法律物权与事实物权的区分”，《法学研究》2001年第5期。
[85]该条在德国法上的效果是仅替代债务人意思表示之做出，至于追求效果所须其他要件一仍其旧，如涉及第三人同意（特别是机关批准）要件时更必须补足，就此请参阅MunchenerKommentar zur ZPO/Gruber,2007，§ 894, Rn. 1，16。
[86]R. Bork，见前注[14]，Rn. 67.
[87]沈德咏等，见前注[41]，页166。
[88]崔建远，见前注[74]，页124;韩世远，见前注[77]，页127。另我国多有学者主张以上信赖利益应以履行利益为限，参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，页56；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版，页743；李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，页156；韩世远，见前注[77]，页127。这一观点与德国法上不受履行利益限制的实务做法不同，参见Volker Emmerich，见前注[4], S. 137，因德国上述做法是在精细分辨一般缔约过失与德民第122条1款、第179条2款项下责任的基础之上形成的（见本段下引Bamberger评注的阐述），个见以为似更有力；崔建远教授早期论文《缔约上过失责任论》所持观点近此，文载《吉林大学学报》（哲社）1992年第3期。但是我国现行法就错误下的赔偿责任明确要求过错（《民法通则》第61条1款后句、《合同法》第58条后句），对上述“精细分辨”有何影响尚待继续评估。关于此一错误制度比较法上的出入本身，可参叶金强教授的分析，见氏著：“私法效果的弹性化机制”，《法学研究》2006年第1期。最后又及：我国也有学者已经涉及缔约过失赔偿范围的多样性，参见王洪亮：《缔约过失制度研究》，中国政法大学2001年博士论文，页25 。
[89]BambergerKommentar/Roth, 2003，§280，Rn. 35f.
[90]Vgl. MunchKomm/ Emmerich, 2001，Vor§275，Rn. 192，194.
[91]Volker Emmerich，见前注[4]，S. 77
[92]《外资纠纷规定（一）》第5条与第6条将基本相同的报批义务违反分别“解释”为缔约过失和违约，也显示出最高人民法院已认识到，应赋予缔约过失环节必要的弹性。但是该规定以“生效判决”这种刚性的前置条件作为划分标准，却又抵消了原本追求的“弹性”。关于参与制定该规定的法官的条文解读，参见万鄂湘，见前注[11]，页76、86以下。
[93]关于假设因果关系请参阅曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，页192以下；王泽鉴：《债法总论：侵权行为1》，中国政法大学出版社2001年版，页196、197;廖焕国：“假设因果关系与损害赔偿”，《法学研究》2010年第1期。
[94]例如沸沸扬扬的“四川民企收购悍马”案，签约后不了了之—该“民企”声言所提申请遭商务部拒绝，商务部则宣称从未收到申请。预定被收购的外方也只是表示“遗憾”而已。该案反映出在这种合同批准生效场合，批准拒绝的风险过大，往往破坏依“申请义务”问责的可能性。
[95]参与制定《解释（二）》的法官在其注释书里主张，因判决相对人自己申请可能难获批准，而仍须损害赔偿，为避免另行起诉的麻烦，可以在判决中直接确定未受批准时损害赔偿的数额。参见沈德咏等，见前注[41]，页75、76。这属于单纯的诉讼合并，符合司法经济原则，值得赞同。关于单纯的诉讼合并，参见（日）新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，页520。