我国知识产权诉前禁令制度的现实考察及正当性构建
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
诉前禁令措施的功能在于及时阻止或预防他人实施侵权行为，因此，从设置的初衷来看，禁令所针对的首先是侵权行为，即侵权行为是否存在应是决定禁令是否正确的重要依据。从这个角度考虑，一项不经过实质审查即做出的禁令，显然有违禁令制度的立法本意。但知识产权诉讼专业性、技术性较强，案情也会随审理进程而发生不断的变化，要求法官在申请人提供单方面证据后即迅速评判被申请人是否构成侵权，或是要求申请人在诉前即提供充分的证据证明侵权行为的存在，也确实存在不合理性。为解决两者之间的矛盾，多数国家采取了如下的方式，即在审查申请人提供的材料时，将胜诉可能性纳人审查范围，但并不要求申请人提供的证据能清楚地、全面地证明被申请人的行为构成侵权，只要能初步证明侵权存在的合理性即可。[17]
从英美法院的实践来看，美国法院对难以弥补损害的衡量依赖于对胜诉可能性的判断上，英国法院则注重考虑被申请人的金钱赔偿能力。[18]笔者认为，由于禁令制度在我国还处于完善阶段，实践经验难以与发达国家相比，所以，仍应对禁令采取严格的审查标准，但可适当借鉴国外成熟的经验。对于难以弥补的损害的举证，申请人至少应提交其产品的生产、销售利润以及市场份额减少的相关证明，或是被控侵权产品的销售数量，用以初步证明申请人可能遭受的损失或是被申请人可能因侵权获得的利润。此外，还应综合考虑被申请人的赔偿能力，以及申请人受到的损害是否可以金钱来衡量等问题。
（三）通过设定合理的审查时限保持及时性
及时性主要是防止程序不合理地持续或过分急速，进而使相关利益长期处于不确定状态。首先，及时性要求防止程序被不合理地拖延。如果一项司法制度长期以来过于拖延，就有可能使某项利益长期得不到关注，从而使人产生被遗忘、被忽略、被蔑视的感觉。其次，程序及时性要求防止程序走得太快，过分急速的审判往往是法官带着预断来审判，是先定后审，这样就会使程序成为形式，走向非理性。
目前我国诉前禁令裁定是在紧迫情形下，为避免给申请人造成难以弥补的损害，及时有效地保护申请人的权利，法院不经审理而依申请人的单方申请迳行做出的。显然，48小时的审查时限只满足了及时性所包含的不被拖延的要素，但如果真正严格执行，势必大大影响裁定的质量。经过各地法院的多年探索，将审查时限定在15日内是比较科学合理的，这个时限既不过慢，也不过速，也与申请人的起诉时限保持了一致，避免了申请人因不起诉而法院撤销禁令的多余之举。
（四）通过禁令易于取消制度满足平等性
赋予被申请人易于启动的申请撤销或变更禁令的权利，是程序平等性的要求。《若干规定》规定了当事人通过复议程序解除禁令，以及法院在禁令做出后15日内，申请人不起诉及不依照要求追加担保而解除禁令的情形。但仅有这些是不够的，在此之外还应赋予被申请人申请解除或变更禁令的权利。
目前法院对诉前禁令申请的审查重点和难点在于侵权的可能性以及所受损失的难以弥补性两个方面。法院实质上更关注禁令与判决结果的一致性，这种一致性也意味着禁令的高度稳定性。正是由于担心诉前禁令与审判结果发生差异，各地法院对诉前禁令的适用极为谨慎，诉前禁令的适用越来越低，这就影响了制度的功效。笔者认为诉前审查的标准要严格，但审查不是完全的实质审理，只是一定程度上的实体审查，因此不宜以法院做出的诉前判断与最终判决结果是否吻合作为判别诉前禁令是否恰当的标准。因为，从法理上看，禁令应当具有可变性，并不意味着是实体裁判结果。另外，诉讼进程和案件事实总是不断发生变化的，为了适应变化，在做出裁决之后，必要时也可以对裁决进行变更甚至撤销。[19]如果裁决极难变更或撤销，就意味着裁决极难发生错误，所以，应当承认诉前禁令可能存在的不妥。也正因如此，才需要给受禁令影响的人提供充分的抗辩权，并赋予其在一定的期间内提出撤销该禁令的权利。美国诉前禁令的欠缺稳定性和日本禁令易于取消的制度，也反映出这一理念。[20]
（五）通过上级法院的复议权保障中立性
当事人对法院给予或拒绝禁令，是否有上诉权，各国有不同的规定。美国判例法的原则是授予或拒绝中间禁令的裁决是可以上诉的。[21]在英国，不服高等法院中间裁决的上诉，原则上须经高等法院许可，但在某些情形下不需要许可，如做出或拒绝做出禁令的裁决。在我国司法实践中，一些法院对复议程序进行了有益的探索，但流于形式的现象确实存在。况且法院在决定是否做出禁令时，已经进行了谨慎的考虑，疑难案件通常由集体讨论决定，在此情况下，再由原合议庭进行审查，确实难以保证被申请人的意见能够被充分考虑。因此，有必要赋予上级法院的复议权，以确保程序的中立性。
首先，在《民事诉讼法》关于对妨害民事诉讼强制措施的规定中，有对罚款、拘留决定不服的可以向上一级法院申请复议的规定，可见，立法者对法院采取较严厉的强制措施时，倾向于由上级法院通过复议程序进行监督。其次，TRIPS协定第50条第4款规定，法院在做出临时措施并通知被告后，在合理的期限内根据被告的请求应提供复审（Review）。这里“Review”一词包含了“上级法院对下级法院行为予以检查”的意思。故对法院做出的禁令不服，向上级法院申请复议，同样也符合TRIPS协定的要求。综上两点考虑，笔者认为，对当事人不服法院做出裁定的，可以在一定期限内（参照现行法律规定的10日）向上级法院申请复议一次，上级法院受理后，在一定期限内（因紧迫性及听证程序的进行，以30日为宜）进行审查，做出维持、撤销、修改禁令的决定。
诉前禁令是知识产权权利人一项十分重要的救济手段，但它同时又是一把双刃剑，运用得当将使知识产权的保护更为完善，反之则会无端引发争执甚至阻碍科技文化的发展。本文的研究只是对有关立法和司法实践的粗略审视，构建并不断完善我国的知识产权禁令制度，仍然有待于我国司法界及理论界作更多精细化的研究。
注释:
[1]参见David M. Walker:《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第751页。
[2]参见[德]K•茨葳格特、H•可茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第345～346页。
[3]禁令分为诉前禁令和诉中禁令，诉中禁令在英美法国家被称为中间禁令，在大陆法国家被称为假处分，本文因篇幅所限仅研究最为典型的诉前禁令。
[4]See Herman Kantorowicz, Savigny and the Historical School of law, 53 Law Quarterly Review, 1937, p. 340.
[5]参见谢怀栻：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第254页。
[6]参见汤维建等：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社2008年版，第293页。
[7]参见肖建国：《论诉前停止侵权行为的法律性质》，《法商研究》2002年第4期。
[8]2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼法》第四章规定，海事法院可以在起诉前或诉讼中根据海事请求人的申请，责令被请求人实施特定的作为或者不作为。但由于其适用范围小，影响有限，并未引起社会的广泛关注。
[9]参见徐静村、刘荣军：《纠纷解决与法》，《现代法学》1999年第3期。
[10]参见《最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话—加强知识产权司法保护、优化创新环境、构建和谐社会》, http: //law. baidu. com/pages/chinalawinfo/11/7/b6ccaf3a830877065322ee16c7b13125-0. html, 2011年8月15日访问。
[11]参见蒋志培:《2005年8月在知识产权司法保护理论与实务培训班上的讲话》，转引自马跃飞：《完善我国知识产权禁令制度的思考》,2005年中国政法大学硕士学位论文，第22页。
[12]参见广东省高级人民法院民三庭课题组：《知识产权诉讼禁令制度问题与对策》，《法庭》2011年第1期。
[13]同上注。
[14]参见朱和庆：《知识产权司法保护理论与实务》，知识产权出版社2007年版，第8～24页。
[15]参见《山东省高级人民法院关于知识产权民事纠纷案件采取诉前禁令、诉前证据保全和诉前财产保全措施若干问题的意见》第11条以及《安徽省高级人民法院关于诉前停止侵犯知识产权行为有关法律适用问题的实施意见》第25条，http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/1703/3/baa49bceba84110e8d620e74c4d70f82-0.html.2011年8月15日访问。
[16]See Michael D. Bayles, Principles of Law, Reidel Publising Company, 1987, p. 32.
[17]参见李德山：《临时禁令在美国专利侵权诉讼中的适用》，《知识产权》1999年第5期。
[18]See Detroit News. Pub. Ass'n v. Detroit Typo. Un. No.18, 471 F. 2d 872（6th Cir.1972）．
[19]参见杨荣馨：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第642页。
[20]参见刘晴辉：《正当程序视野下的诉前禁令制度》，《清华法学》2008年第4期。
[21]参见张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第262页。