探寻“牟取公司机会禁止原则”的决定因素
3.法庭的专业能力
法官的专业能力也是决定这两个法域采取不同进路的因素之一。柴芬尼教授就注意到特拉华州的公司法法官一般都拥有与公司事务相关的从业律师经历，他们对公司的日常经营有着第一手的经验。英国的法官一般都是诉讼律师（barrister）出身，虽然他们谙熟与诉讼相关的法律知识，但对公司的经营决策过程与日常运作的熟悉程度是无法与特拉华州法官相提并论的。[23]同时，他也指出英国的《公司法案》与其它英美法系的公司法成文法相比更加细致，因为它需要“为那些不能在个案中积极运用及阐释相对模糊的一般性原则（general principle）的法官提供指导。”[24]这样，英国的法官在审判中对填补一些司法上的空白或重新解释已有的法律原则一般采取比较谨慎的态度。而特拉华州法官对公司的日常经营更加熟悉的优势使得他们在实践中可以通过对个案情况的考察，对法律中的一般性原则进行积极的解释，并针对个案的具体事实情况，选择适当的判断标准。
二、中国情境与牟取公司机会禁止原则的决定因素
基于以上的分析，特拉华州灵活的司法进路与英国相对严格保守的司法进路相比，哪个对当下中国《公司法》的发展更具借鉴意义呢?
首先，我们不能否认的是我国的公司治理文化还不成熟，在董事及高级管理人员中机会主义行为盛行。如果我们依旧把追求“效率”当作《公司法》的第一主旨，而忽略市场道德的建设，那么缺乏道德标准的市场中所产生的“效率”也将是短期和无序的。因此，针对中国的现实情况，《公司法》应采取严格的标准来规制牟取公司机会的行为以促进良好商业道德的形成，而不是以一种灵活的方式来助长管理者的机会主义行为。综上，特拉华州单方面强调“效率”的理念很难完全对应我国商业运作中的现实情况与已经形成的法律体系所展现出的指导思想。另一方面，英国判例法所采取的注重维护商业道德、相对严格的进路与中国的现实需要更加契合。
其次，来自利益集团的压力也促使我国《公司法》采纳严格的判断标准来保护股东的利益。当下我国《公司法》所面临的最大压力，也是急需解决的问题之一不是如何激励公司董事与高级管理人员的创业精神，而是保护股东，尤其是中小股东的利益。以个人和家庭为主体的投资者群体在中国已经达到了一个相当可观的数量，忽视对这个群体的保护足以引起严重的社会问题。一些研究也证明了为股东提供高效的法律保护是提高他们投资信心的前提之一。[25]现实中的法律演化也回应了这种需求。一些探讨我国近来《公司法》与《证券法》改革背后的政治经济学问题的论文都指出中小股东对高效法律保护的诉求是促使相关法律法规改革的动力之一。[26]这样，从一个公共选择的角度来看，我国当下所需要《公司法》做的并不是像特拉华州判例法那样对公司高管的权益提供“特殊照顾”，而是像英国判例法那样为股东的利益设立一个可操作的保护体系。
再次，我国司法审判的专业程度也没有为采纳相对灵活的司法进路提供相应的技术条件。虽然近年来我国法官的专业化程度有大幅度提高，但是，与英美法体系下的法官相比，我国的法官基本不是律师出身，对公司运作的熟悉程度和英美法体系下律师出身的法官还有一定差距，所以可能还不具备准确运用特拉华州判例法所推崇的复杂且灵活的审判技巧的能力。而英国公司法体系下，更加注重稳定性与完整性的法律进路也许更易于我国法官在实践中操作。
三、余论
通过英国判例法与特拉华州判例法的比较分析，我们明确了三个决定“牟取公司机会禁止原则”判断标准的主要因素，即法律理念、利益集团的游说及法庭的专业审判能力。而以这些决定因素来定位《公司法》第149条关于公司机会条款所需要采取的进路与本文在开头提及的研究结论有着明显的区别。这也为“禁止牟取公司机会原则”在司法实践中的进一步发展提供了一些新的思路。
当然本文并不是要否定关于特拉华州公司法案例研究的学术价值，我们需要认识到我国《公司法》及其所调整的市场正在与发达国家的法律与市场分享着越来越多的相似点。[27]而法律与市场的“中国特色”也是建立在这种普遍的相似之上的。本文通过对“牟取公司机会禁止”原则的研究所要证明的是特拉华州判例法充满吸引力的先进公司法理念并非是放之四海而皆准的“万能钥匙”。[28]它生长于特定的商业、文化与经济土壤之内。而其中一些重要的决定性因素与中国的现实情况存在着严重的错位。这样，在我国公司法的立法和司法活动中，对于特拉华州公司法的借鉴需要特殊的谨慎。
注释:
[1]李前伦：《公司机会理论及新<公司法>第149条之适用疑义》，载《中国石油大学学报》2008年第1期，第50-54页；吴斌：《禁止篡夺公司机会规则之完善》，载《财经界》2007年第9期，第167-168页；李燕：《透视美国公司法上的董事忠实义务—兼评我国<公司法>对董事忠实义务之规定》，载《现代法学》2008年第1期，第125-126页。
[2]D. Kershaw，“Does It Matter How the Law Think about Corporate Opportunities”（2005） 25（4） Legal Studies 543
[3]Lowry and Edmunds，“The Corporate Opportunity Doctrine：The Shifting Boundaries of the Duty and its Remedies”（1998） 61ModernLawRe-view 517
[4]5 A. 2d 503 （De.l 1939）
[5]Guth，5 A. 2d at511
[6]M.R. Salzwede，l“A Contractual Theory of Corporate Opportunity and A Proposed Statute”（2002-2003） 23：83 Pace Law Review 100
[7]Lowry and Edmunds，supra note 7 515
[8]P. Davies，supra note 5 566 for a similar point，see S. Scott，“The Corporate Opportunity Doctrine and Impossibility Arguments”（2003） 66TheModern Law Review 858-859
[9]M.R. Salzwede，l supra note 10 101
[10]P. Koh，“Once a Director，Always a Fiduciary?”（2003） 62 （2） Cambridge Law Journal411-412
[11]seeM.R. Salzwede，l supra note 10 101
[12]D Kershaw，“Lost in Translation：Corporate Opportunities in Comparative Perspective”（2005） 25 （4） Oxford Journal ofLegalStudies625-626
[13][1895-99]AllER REP1009
[14]D Kershaw，supra note 18 621
[15]B. R. Cheffins，Company Law：Theory，Structure，and Operation （Clarendon Press Oxford 1997） 264
[16]See F.H.Easterbrook&D.R. Fische，l The Economic Structure of Corporate Law （Harvard University Press 1991）93.
[17]see D Kershaw，supra note 18 611
[18]seeR. W inter，“StateLaw，Shareholder Protection，and the Theory of Corporation”（1977） 6 JournalofLegalStudies251 and also see F. H.Easterbrook& D. R. Fischel supra note 30
[19]see L. Bebchuk，Federalism and the Corporation：The Desirable Limits on State Competition in CorporateLaw，（1992）105Harvard LawReview1462.
[20]see L. Bebchuk&A. Ferrel，l“Federalism and the Corporate Law：the Race to Protect Managers from Takeovers”，1999 （99） Columbia Law Review 1168
[21]e. g. see B. Cheffins，"Minority Shareholder and Corporate Governance" （2000） 21（2） Comp. Law 42
[22]see J. Lowry，“Eliminating Obstacles to Freedom of Establishment：The Competitive Edge of UK Company Law”（2004） Cambridge Law Jour-nal331-345