发挥商事审判的规制指引功能 推进社会管理创新

    第二，尊重商事审判特性，树立正确的商事裁判理念，科学发挥商事审判诉讼内推进社会管理创新的职能作用。商事审判能否顺利实现推进社会管理创新的良好愿望，主要取决于能否最大限度地认识并遵循了商事审判的客观规律。近年来，全国各地法院对商事审判独立性的认知日益深化和统一，[13]但在商事裁判理念方面，远未形成统一的认识，迫切需要深入研讨。鉴于商法的价值在于促进商业和增进财富，[14]笔者认为，当前应当树立以下四个方面的商事裁判理念，以利于商事审判诉讼内推进社会管理创新职能的正常发挥。1.尊重商主体营业自由的理念。良好的经济秩序以市场行为的有效运行为条件，过多的无效行为会破坏社会经济正常发展所赖以存在的秩序条件，并最终导致社会经济发展的无序。商事审判应当尊重当事人意思自治，不轻易认定合同无效；慎重调整违约金，严厉制裁违约、失信、欺诈行为；严格情势变更的适用条件，防止当事人转嫁正常的商业风险。2.全面保护商主体正当利益的理念。对于商事活动的逐利性，不应当怀有敌意。商事活动的逐利性在激励个体财富增长的同时，也增进了社会财富，是推动社会进步的源动力之一。商事审判应当旗帜鲜明地依法保护和鼓励商主体通过正当竞争手段和合法投资途径去获取经济利益。还应当树立有偿性判断思维，充分注意到理性的商事主体通常不会从事不计成本的经营活动，商事合同当事人对有偿还是无偿没有约定的，一般应推定为有偿；应当加强对诚信守约方可得利益的保护。其实，可得利益赔偿并非使守约方获得了额外的利益，而是对其正常商业利润和利益的保护。3.促进商事交易便捷高效的理念。商事交易追求经济效益最大化，对交易的简便性和快捷性提出了客观要求。应当准确把握商法契约定型化、权利证券化、短期时效、简易免责等制度要求，尊重商主体基于便捷交易的习惯和惯例。与此相适应，商事法官应当树立高效裁判的思维，市场经济体制越完善，市场经济秩序越规范，商事活动流转越快捷，市场主体对法官的效率要求也就越严格。古希腊人提出商事案件需迅速裁决的意见被规定在罗马法之中，并成为后来商法的一个重要原则。[15]4.维护商事交易安全的理念。市场规则是否清晰明确，管理规则是否公开透明，是市场主体判断交易是否安全的根本依据。商事交易追求简便迅捷，必然要求有安全保障。只有增强商主体的安全感，才能调动其从事商事交易活动的积极性。为此，应当保证商事裁判标准的统一。此外，还应当重视外观法理和无因性法理的制度功能。外观法理具有确定的效力，交易者可根据某种外观表象来判断权利的归属和交易的达成，无须额外花费成本调查权利或者交易状况。[16]严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任等要求，注重和强化对交易相对人的利益维护。

    第三，辩证看待调解与判决的关系，对需要明示规则的案件注重发挥判决方式的指引功能，增强商事审判诉讼内推进社会管理创新的力度。有学者从理论上指出，“基于营利性事业的需要，商人比一般民事主体具有更宽容的心理，更易于以和平方式解决纠纷”，进而倡导对商事审判模式进一步实施柔性化改革。[17]对此，笔者认为，柔性司法应更多地体现在家事纠纷、相邻关系纠纷等普通民事纠纷中。在商事审判中，应当格外关注判决方式在商事审判推进社会管理创新方面不可替代的作用。首先，审判实践反复表明的结果与学者的上述理论分析恰恰相反。商事案件的调解难度普遍大于民事案件，商事案件调解撤诉率总体上始终低于民事案件的调解撤诉率。原因在于，较之于普通民事主体，商人经过市场的洗礼，往往具有更为强烈的规则意识，对“和稀泥”式的调解并不认同。商事纠纷往往是非清楚，调解意味着要求债权人一方无端放弃自身的合法利益，债权人对此通常难以接受。而且，与民事纠纷当事人之间往往具有家庭关系、相邻关系、劳动关系等不可选择或不易选择的特定关系因而调解具有判决所不具备的化解人与人之间恩怨的优点不同，商事纠纷当事人之间通常只是单纯的生意上的合作，市场交易对象的不特定性和可选择性使得其一般没有民事案件当事人因为判决结案而可能存在的后顾之忧。鉴于调解必须坚持自愿合法原则，过分强调夸大商事审判中调解的作用有违商事审判规律，可能会对商事审判的健康发展产生消极影响。其次，即便从化解矛盾纠纷的功能分析，判决方式有时亦显示出比调解更大的作用。这一点经常被忽略。对于需要明示规则的典型商事案件而言，一个商事纠纷案件表面上看可能只涉及两方当事人，却往往因关系到老百姓的切身利益，背后可能有一个群体在共同等待裁判结果。调解结案并不能给出他们期待的清晰结果，对于同样的事情，不同的主体仍然有着不同的理解，于是，相同的纠纷仍然会继续发生，无休无止。但如果是以判决方式结案，是非标准已明，则从源头上化解了无数潜在的类似纠纷。最后，就商事审判推进社会管理创新工作而言，判决方式有着明显的优势。“在看到调解的巨大优越性的同时，也要充分注意到调解的局限性和潜在的风险。事实上，仔细地分析一下，调解也可能会模糊法律的明确性，可能减少社会的透明度。法律需要通过法院的判决为当事人及案外人提供指引，告诉他们应该怎么做、不应该怎么做，如果什么案件都调解结案，就会淡化这种指引力。”[18]尤其在现代商业社会中，商主体需要通过当下案件的裁判结果，预判司法对自己类似行为的评判。一项商事交易是否安全，或者交易主体判断交易安全系数的成本是否适当，在很大程度上取决于商事裁判的确定性和可预测性。因此，相对传统民事审判而言，商事审判应当重视发挥判决方式具有的确立行为规则、规范引导市场主体行为的功能，实实在在地推进社会管理创新。
 
 
 
 
注释:
[1]《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》（2010年10月18日中国共产党第十七届中央委员会第五次全体会议通过）第（36）项的标题即为“加强和创新社会管理”，其具体内容多处涉及人民法院工作。
[2]［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第38页。
[3]［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第8-9页。
[4]［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第9页。
[5]［美］霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
[6]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。
[7]以江苏法院系统2009年年初以来开展的人民法院联系企业活动为例，备受社会各界称赞的举措之一是向企业寄送《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下企业防范经营法律风险的六十项提示》，每一项内容均源自具体案件审判中发现的问题。
[8]公丕祥：“当代中国能动司法的理论与实践”，载《审判研究》2009年第3辑。
[9]［加］安东尼奥·拉默：“法官的角色与作用”，载《人民司法》1999年第11期。
[10]法国民法典第4条规定：“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之。”
[11]马太广：“开展商事审判”，载《北京商学院学报》1993年第5期。
[12]刘俊海：“论构建和谐社会过程中民商法官的裁判思维”，载《山东审判》2005年第3期。
[13]山东省德州市两级法院全部成立了名为商事审判庭的审判庭，山东、北京、上海、浙江、江苏等省的商事案件案号皆由“民二”字号更改为“商”字号，最高人民法院奚晓明副院长主编、民事审判第二庭编写的《民商事审判指导》从2009年第3辑开始更名为《商事审判指导》。尤其值得关注的是，经最高人民法院党组批准，全国商事审判工作会议于2010年8月在山东省济南市召开。
[14]叶林：“商法理念与商事审判”，载《法律适用》2007年第9期。
[15]黄婕、黄才水：“独特的商事裁判价值观”，载《人民法院报》2006年2月22日B3版。
[16]叶林：“商法理念与商事审判”，载《法律适用》2007年第9期。
[17]蒋大兴：“审判何须对抗商事审判‘柔性’的一面”，载《中国法学》2007年第4期。
[18]江必新：“社会主义司法基本价值初探”，载《法律适用》2009年第12期。