论我国农村土地权利制度的完善

    需要注意的是，成员权不同于农民基于成员权而取得的具体权利，如土地承包经营权、宅基地使用权等权利。成员权是取得土地承包经营权等具体权利的前提和基础，只有享有了成员权，才可能取得土地承包经营权、宅基地使用权等。但是，要现实地取得此种权利，还必须经过法定或约定的程序，例如，要取得土地承包经营权必须经过承包程序(如订立承包合同)。

    (二)成员资格的认定

    农民要行使其成员权，首先必须具有成员资格。从实践来看，《物权法》颁行之后，出现了很多如何认定成员资格的诉讼。在理论上，如何认定农民所享有的成员资格，存在户籍说、权利义务对等说等观点。[36]笔者认为，这些看法都不无道理，但是，考虑到实践中成员资格认定的复杂性，应当采综合认定的立场。这就是说，原则上，应当以户籍为标准认定成员资格，在此之外还应当考虑其他因素。

    之所以原则上以户籍作为认定成员资格的标准，是因为在我国，户籍管理是确定公民身份的基本依据，户口的迁入和迁出是一种有章可循、有据可查的行政行为。[37]集体成员的身份是以农业户口为基础的，如果取得了城市户口，则不可能享有成员资格。而且，通常来说，集体的成员都是在该集体之中享有户籍的农民。采户籍说有利于明确成员资格的认定标准，提高认定成员资格标准的可操作性。我国《农村土地承包法》第26条就是以户籍为标准来认定成员资格的。从我国地方立法来看，也有明确采户籍说的做法，如《湖北省农村集体经济组织管理办法》就采此标准。[38]

    除户籍之外，认定成员资格时还要考虑其他因素:一是对集体所尽的义务。根据权利义务对等原则，成员资格的享有应当以农民尽到对集体的义务为前提。通常来说，成员在享有权利的同时，应负有缴纳乡统筹、村提留及参与集体组织公益事业活动的义务。[39]《广东省农村集体经济组织管理规定》曾规定，对集体尽到义务是认定集体成员的标准。[40]二是以集体土地作为基本生活保障。在认定成员资格时，也应当考虑是否以集体土地作为基本生活保障。[41]例如，2007年3月27日，天津市高级人民法院颁行的《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》就考虑这一因素来认定集体成员资格。[42]再如，农村中有所谓寄挂户、空挂户，因为其不以集体土地作为基本生活保障，可以根据其与集体组织的约定而否认其成员资格。三是出生与收养。通常来说，成员的子女都因出生而具有集体成员的资格。在我国，集体成员的子女通常都具有集体的户籍。但是，因为户籍管理的特殊问题，也可能因为政策原因而不能获得户籍，如违反计划生育政策的子女，无法进行户籍登记。但是，不能仅仅因为没有获得户籍而影响其成员资格的认定。另外，收养是产生拟制血亲关系的行为，其法律效果与出生相同。[43]如果集体成员收养他人为自己的养子女，该养子女也可以获得集体成员资格。四是结婚与离婚。通常来说，如果与集体成员结婚，并已经迁入户口的，都可以获得集体成员的资格;而与集体成员离婚，且户口已经迁出的，就丧失集体成员资格。但是，婚姻也并非认定集体成员资格的决定性因素。例如，与集体成员离婚，又没有迁出集体的，其成员资格不应因此而丧失。[44]

    在认定集体成员的资格时，还应当尊重集体长期形成的习惯法。在我国司法实践中，对未迁出户口的出嫁女的集体成员资格，有些法院坚持以户籍在集体即具有集体成员资格的标准，而集体一般按照男婚女嫁的习惯认为其已经不具有本集体成员资格。[45]如果法院不尊重集体长期形成的习惯法，当事人常常不接受法院的判决。

    (三)成员权的内容

    成员权是一种复合性权利，总体上可分为共益权和自益权两部分。

    共益权是指集体成员为集体利益而参与集体事务的权利。共益权主要是指集体事务的决定权和监督权、参与拟定集体章程的权利和选举代表人的权利、代位诉讼的权利等。《物权法》第59条第2款明确规定，集体成员对集体的若干重大事项应当享有决定权。根据该条规定，对于如下事项，集体成员享有决定权，(1)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;(2)个别土地承包经营权人之间承包地的调整;(3)土地补偿费等费用的使用、分配办法;(4)集体出资的企业的所有权变动等事项;(5)法律规定的其他事项。如果对重大事项作出了决议或其他法律行为，而没有经过集体成员的决定，则应认为此种行为属于无效行为。例如，没有召开集体成员会议或者虽召开会议但未达法定人数。《物权法》没有对行使决定权的具体程序作出规定，而仅在第59条第2款中规定“应当依照法定程序经本集体成员决定”，如果法律规定了相应的程序则应当依照其程序。关于成员决定集体重大事项，如果法律没有规定，是采简单多数决还是特殊多数决，法律也没有明确规定。笔者认为，如果法律没有规定，应当采特殊多数决，即超过三分之二以上的成员同意才能决定，这主要是考虑到表决所涉及事项是集体重大事项。

    集体成员的共益权还包括监督权。监督权的内容之一是知情权。《物权法》第62条规定了集体成员所享有的知情权:“集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。”如果其知情权受到侵害，集体成员应当有权提起诉讼，要求集体公布财产状况。另外，为了行使监督权，集体成员还应当享有其他权利，如查阅账簿、咨询等权利。

    从诉讼的角度来看，集体成员应当享有代位诉讼的权利，这也属于共益权的重要内容。这就是说，当集体的土地或其他财产受到侵害时，应该允许每一个成员以集体利益的保护为由向法院提起诉讼。[46]成员提起诉讼的名义应当是集体而不是自己，获得的收益(如赔偿)也应当归属于集体。

    自益权是指集体成员为实现自己在集体所有权上的利益而行使的权利。主要包括两个方面:一是集体成员对集体财产的享用权(如从集体的公共水利设施取水的权利);二是在集体财产上取得个人权利或者财产的权利。[47]后者是自益权的主要方面，主要包括:承包集体土地的权利、分配征地补偿款的权利、分配宅基地的权利、股份分红的权利等。[48]在自益权受到侵害时，集体成员可以以自己的名义提起诉讼。

    (四)成员权受侵害的救济

    为了保护成员权，《物权法》第63条第2款确立了成员所享有的撤销权:“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”撤销权的主体是集体成员，集体成员不能够以维护集体利益的名义提出撤销，而只能以维护自身的利益为由而请求撤销。撤销权的客体只是集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定。撤销权人主张撤销，并不需要证明集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定是否违反了法定程序，而只是要证明这些决定造成了自身的损害即可。从理论上来说，撤销权属于形成权的一种，其行使方式有两种:一是意思表示的方式;二是诉讼的方式。考虑到《物权法》规定集体成员行使撤销权只能采取诉讼的方式，所以，其无法通过意思表示的方式行使。另外，既然撤销权属于形成权，其应当适用除斥期间的限制，[49]因为形成权的效力强大，权利人凭单方的意志就可以变动法律关系，必须通过除斥期间来限制。不过，我国民法只对具体的形成权类型，规定了相应的除斥期间，并没有对除斥期间作一般性规定，因此，集体成员所享有的撤销权的除斥期间问题就形成法律漏洞。笔者认为，可以类推适用《合同法》第75条关于可撤销合同中的撤销权的除斥期间，即1年。

    问题在于，成员权是否属于《侵权责任法》的保护对象?如果集体成员的成员权受到侵害，其是否可以依据《侵权责任法》获得救济?例如，集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益，并导致了集体成员的损害，其是否可以请求损害赔偿?从《侵权责任法》第2条第2款所列举的民事权益来看，其并没有明确列举成员权。不过，在解释上，应当认为，该条所规定的“民事权益”应当包括成员权，主要理由在于:一方面，该条使用了“等人身、财产权益”的表述，这一兜底性规定为成员权纳入侵权责任法的保护范围提供了可能。另一方面，该条列举了“股权”，考虑到成员权和股权都是以特定组织中的身份为基础而享有的权利，具有类似之处，如果成员权不属于该法的保护范围，就违背了类似问题类似处理的原则。[50]因此，成员权如果受到侵害，应当可以适用《侵权责任法》的规定。当然，从立法论的角度考虑，最好明确成员权的侵害可以适用过错责任的一般条款，而且明确其救济方式。

    结语

    农村土地权利制度的完善是完善我国公有制的重要内容，也是构建社会主义市场经济体制的必要条件。笔者认为，从根本上改变土地集体所有的性质是不符合我国社会现实的，应当深入理解《物权法》上集体土地“成员集体所有”的制度设计，探寻通过明晰集体土地所有权主体而完善这一制度的新路径。同时，通过具体的成员权制度设计以及相关的制度设计，贯彻《物权法》上的成员权制度构想，充分保障农民土地权益。我们相信法律上妥当的制度设计，可以为农村社会的稳定发展和整个社会的持续健康发展奠定坚实的制度基础。
 
 
 
 
注释:
[1]2008年10月12日中共第十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。
[2]参见柳经纬:《我国土地权利制度的变迁与现状》，载《海峡法学》2010年第1期。
[3]参见吴次芳、谭荣、靳相木:《中国土地产权制度的性质和改革路径分析》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2010年第6期。
[4]参见厉以宁:《论城乡二元体制改革》，载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2008年第3期。
[5]参见张英洪:《城乡一体化的根本:破除双重二元结构》，载《调研世界》2010年第12期。
[6]参见杜润生:《中国农村制度变迁》，四川人民出版社2003年版，第300页。
[7]参见彭俊平、王文滋:《新中国党的农村土地政策述论》，载《理论导刊》2002年第11期。
[8]参见董景山:《我国农村土地制度60年:回顾、启示与展望》，载《江西社会科学》2009年第8期。
[9]参见陈丹、唐茂华:《中国农村土地制度变迁60年回眸与前瞻》，载《城市》2009年第10期。
[10]例如，1979年9月，党的十一届四中全会通过的《关于加快农业发展若干问题的决定》中仍指出，“三级所有、队为基础的制度适合于我国目前农业生产力的发展水平，决不允许任意改变。”
[11]参见前引[9]，陈丹、唐茂华文。
[12]参见高飞:《集体土地所有权主体制度运行状况的实证分析》，载《中国农村观察》2008年第6期。
[13]参见前引[9]，陈丹、唐茂华文。
[14]参见前引[8]，董景山文。
[15]参见秦晖:《十字路口的中国土地制度改革》，载《南方都市报》2008年10月7日。
[16]参见温铁军:《我国为什么不能实行农村土地私有化》，载《红旗文稿》2009年第2期。
[17]参见前引[3]，吴次芳、谭荣、靳相木文。
[18]也有学者认为，《物权法》并没有解决集体所有权虚位的问题。参见陈小君:《农村土地制度的物权法规范解析》，载《法商研究》2009年第1期。
[19]参见张建平、王建功:《关于市场经济、公有制和社会主义的几个问题》，载《生产力研究》2000年第3期。
[20]参见吕中楼:《论社会主义市场经济的产权制度》，载《经济问题探索》1994年第8期。
[21]参见胡康生主编:《〈中华人民共和国物权法〉释义》，法律出版社2007年版，第141页。
[22]参见肖方杨:《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，载《中外法学》1999年第4期。
[23]参见韩松:《中国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》1992年第1期。
[24]参见王卫国:《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第114页。
[25]参见李宜琛:《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2002年版，第75－76页。
[26]参见前引[25]，李宜琛书，第76页。
[27]参见前引[23]，韩松文。
[28]参见前引[2]，柳经纬文。
[29]参见米华:《中国共产党与当代农民土地情感迁变》，载《北京行政学院学报》2007年第2期。
[30]据统计，在1978至1985年间，我国农业生产总值有了极大的发展。1984年，我国农业生产总值指数上升了156．35%，农民收入增加了265．94%。参见杨德才:《中国经济史新论》，经济科学出版社2009年，第349页。
[31]参见孙宪忠:《论我国土地权利制度的发展趋势》，载《中国土地科学》1997年第6期。
[32]参见谢怀栻:《民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。
[33]但是，在《德国民法典》制定之时，立法者认为，成员权并不是私法上的权利，而是一种法律地位。Vgl.Flume，Allgemeiner Teil desBuergerlichen Rechts，1．Band，2．Teil，Berlin/Heidelberg/New York/Tokyo，1983，S．258．
[34]参见韩松:《农民集体所有权和集体成员权益的侵权责任法适用》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。
[35]参见吴兴国:《集体组织成员资格及成员权研究》，载《法学杂志》2006年第2期。
[36]关于户籍说的论述，参见王禹:《村民选举法律问题研究》，北京大学出版社2002年版，第2页;有关权利义务对等说的论述，参见魏文斌等:《村民资格问题研究》，载《西北民族大学学报》(哲学社会科学版)2006年第2期。
[37]参见孟勤国:《物权法如何保护集体财产》，载《法学》2006年第1期。
[38]《湖北省农村集体经济组织管理办法》第15条规定:“凡户籍在经济合作社或经济联合社范围内，年满16周岁的农民，均为其户籍所在地农村集体经济组织的社员。户口迁出者，除法律、法规和社章另有规定外，其社员资格随之取消;其社员的权利、义务在办理终止承包合同、清理债权债务等手续后，亦同时终止。”
[39]参见前引[36]，魏文斌等文。
[40]《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条第1款规定:“原人民公社、生产大队、生产队的成员，户口保留在农村集体经济组织所在地，履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。”
[41]参见张铄圻:《村民主体资格认定的法律问题探析》，载《辽宁行政学院学报》2009年第9期。
[42]天津市高级人民法院颁行的《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》第1条规定:“农村集体经济组织成员一般是指依法取得本集体经济组织所在地常住农业户口，在本集体经济组织内生产、生活的人。不符合或不完全符合上述条件，但确以本集体经济组织的土地为基本生活保障的人，也应认定具有本集体经济组织成员资格。”
[43]参见高凤仙:《亲属法理论与实务》，五南图书出版公司1998年版，第279页。
[44]参见张钦、汪振江:《农村集体土地成员权制度解构与变革》，载《西部法学评论》2008年第3期。
[45]参见前引[34]，韩松文。
[46]参见前引[35]，吴兴国文。
[47]参见前引[34]，韩松文。
[48]参见前引[35]，吴兴国文。
[49]参见王伯琦:《民法总则》，(台北)国立编译馆1957年版，第235页。
[50]在法治社会，类似问题类似处理是重要的原则。Vgl.Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，Wien/New York 1982，S．456．