公平责任归责原则的再探讨——兼评我国《侵权责任法》第24条的理解与适用
其一，在过错责任原则和无过错责任原则之下，是否有适用该条款的余地?
如果对其他国家的立法和实践进行考察就会发现，即使在过错责任和无过错责任之下，很多国家的立法仍然许可法院根据实际情况减少赔偿金额。比如，依照1911年《瑞士债务法》第43条和第44条的规定，在确定赔偿的性质和数额时，法官必须考虑案件的情节以及加害人的过错程度;除非行为人存在故意、重大过失或不谨慎，如果执行赔偿将给责任人造成经济上的困窘，法院可以适当减少其赔偿金额。[14]在现在的德国法律中，原告的共同过错不过是在公平基础上的请求权的考虑因素之一。[15]而根据1992年《荷兰民法典》第6编第109条第1款的规定，在所有的案件中，“根据责任的性质、当事人时间的法律关系和他们的财力，全部赔偿会导致显然不可接受的结果的，法官可以减少赔偿损失的法定义务”。[16]我国也有学者认为，《侵权责任法》规定的公平责任，横跨过错责任和无过错责任两大领域。[17]
作为探寻个案公平的手段，法官的自由裁量在所有类型的案件中都有体现，但是，笔者认为，在责任已成立和责任未成立这两种情况下，还是存在重大区别的:在前一种情况下，已经按照过错原则或无过错原则对责任的归属进行了认定，是否根据情况确定赔偿数额是法官裁量权的应有内容，也是实现个案公平的必要手段;在后一种情况下，责任没有成立但是仍然要求当事人承担损害后果，它对损害赔偿制度的影响和当事人的心理冲击更大，需要愈加谨慎和克制。而从我国《侵权责任法》第24条的内容来看，它主要针对的是责任未成立时的损害分担，而没有将其作为责任成立后确定损害赔偿数额的一个因素，因此，第24条在过错责任和无过错责任之下应该没有适用余地。但这并不意味着在责任成立时法官就不能进行个案衡量，即使《侵权责任法》没有对其作出明确规定，它仍然自然地蕴含于法官的裁量权之中。
其二，《侵权责任法》第24条的适用范围如何确定?
是否在的所有案件中，法官都可以适用该条款?亦即《侵权责任法》第24条能否作为“双方均无过错”情形下分配损害的一般条款?这是一个值得深入探讨的问题。
从其他国家和地区的情况来看，大多数立法仅仅在特定的案件中，允许法院在侵权责任不成立时要求当事人分担损害，其适用范围受到严格限制。比如，学者们经常引以为据的《德国民法典》仅在第829条“出于合理理由的赔偿义务”中，规定未成年人或聋哑人致人损害，行为人和监护人对损害均不负责时，受害人可以根据情况合理要求赔偿。我国台湾地区“民法典”也只规定了无责任能力人以及雇用人在特定情况下的损害分担。[18]其他一些国家也大抵如此。
事实上，立法史上也曾有过将损害分担条款进行一般化的尝试。前文论及的1922年《苏俄民法典》第406条可谓一例，但是在实践中这一条文从未真正适用，而且该条文在1964年的民法修改时就被废除了。此外，1900年《德国民法典》草案第二稿第752条也曾规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。但是这一条文受到了指责，反对者提出，“该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度”，而且“如果仅仅基于公平考虑而要求行为无过失的侵权行为人作出赔偿是极不明确的”，[19]因此最终的立法没有采纳这一规定。日本学者小口彦太也指出，这种一般化的努力之所以在各国受到阻力，一个重要的原因是，“‘公平’的内容是暧昧的，有可能因为法官的恣意而损害法律的稳定性。”[20]可见，个案的衡量和法律的安定性是一对相互矛盾的概念，“如果我们赋予法官以实行个别平衡的权力，那么我们必须要注意的是，这种权力的行使不应达到损害规范性制度的程度。”[21]
反观我国《侵权责任法》第24条的规定，很明显，这是关于损害分担的一般性条款，它意味着不论何种类型的案件，只要双方当事人对损害的发生均无过错，法官都可能根据这一条款要求双方分担损害。然而，在我国当前的司法环境下，如果允许法官按照这一规定进行裁判将是极其危险的，它可能妨碍过错责任理论的贯彻，侵蚀损害承担的一般原则。因此，本文认为，《侵权责任法》第24条不宜直接作为裁判的依据，未来的司法解释需要对其进行限制性解释，[22]将其适用的案件类型予以具体化，以确保法律安全价值的实现。
其三，该条中的“实际情况”应该包括哪些因素?
通过探寻个案实现公平的目标，是我国《侵权责任法》第24条的主旨，但是，法官所斟酌的事项必须有具体客观的标准，才能够避免恣意和擅断。那么，第24条中的“实际情况”到底包括哪些方面呢?
台湾学者史尚宽先生在论及无责任能力人的衡平责任时指出，法院第一应斟酌的，为当事人的经济状况，其他如加害之种类及方法，责任能力欠缺之程度，被害人过失之有无及轻重，以及被害人是否已得有保险金等情事，亦应加以斟酌，以量定其赔偿的数额。[23]我国《侵权责任法》第24条没有明确规定法官需要斟酌的“实际情况”包括哪些方面，但是笔者认为，上述学者的观点颇具借鉴意义，双方当事人的经济状况固然是主要考虑因素，但不是唯一的因素，此外还要考虑损害本身的性质、程度，损害对受害人的实际影响，以及当事人是否就受损利益进行投保等方面的因素。至于认定当事人的经济状况的时间标准，应该以作出裁判之时为准。
五、简短结语
以公平理念和衡平手段作为损害分担的规则，实际上体现了分配正义的思想，它客观上虽然能够使损害得到一定程度的弥补，但是它不符合“行为———责任———赔偿”这一基本的逻辑判断，也不能形成清晰的规范来引导人们合理的行为。而且，对损害分配规则的过度依赖还可能损害私法的独立性，因为“在以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法，是无法着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间，毫无矛盾地结合在一起的。”[24]因此，笔者以为，私法不应成为劫富济贫、分配财富的一般工具。我国《侵权责任法》第24条的适用应该审慎适度，而对不幸损害的分担更多地需要求助于社会救济制度的完善和社会保障制度的健全。
注释:
[1]我国《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”
[2]参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版，第140页、第154－155页。
[3]参见张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第42－45页。
[4]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第六册)，中国政法大学出版社1998年版，第293页。
[5]我国部分学者认为，我国《侵权责任法》采纳的是二元归责原则，即过错责任原则和无过错责任(严格责任)原则。参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第106页;杨立新:《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第136－138页;奚晓明主编:《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》人民法院出版社2010年版，第184页。还有部分学者认为，我国《侵权责任法》采纳的是三元归责原则，即过错责任原则、无过错责任(严格责任)原则以及公平责任原则。参见王利明:《我国＜侵权者责任法＞归责原则体系的特色》，载《法学论坛》2010年第2期;沈幼伦:《侵权责任归责原则三元化之思考———对＜侵权责任法＞的解读》，载《法学》2010年第5期。
[6]邱聪智:《庞德民事规则理论之评价》，载《台大法学论丛》第2期，转引自前注[2]，王利明书，第16页。
[7]有学者经过考察后认为，如果将公平理念单独作为承担责任的依据，《民法通则》第132条的做法(如果认定为公平责任归责原则的话)可谓立法史上的孤例。参见王竹:《我国侵权法上“公平责任”源流考》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
[8]《苏俄民法典》，郑华译，法律出版社1956年版，第90页。
[9]参见前注[3]，张新宝书，第43页。
[10]参见［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第11页。
[11]米健:《关于“公平”归责原则的思考》，载《中外法学》1997年第1期。
[12]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第八册)，中国政法大学出版社1998年版，第25页。
[13]参见前注[11]，米健文。
[14]参见《瑞士债法典》，吴兆祥等译，法律出版社2002年版，第10－11页。
[15]参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第111页。
[16]《荷兰民法典(第3、5、6编)》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第186页。
[17]参见前注[5]，沈幼伦文。
[18]参见我国台湾地区“民法典”第187条、第188条之规定。
[19]《损害赔偿的减轻和公平责任》，严治译，载中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》(校内用书)，1984年版，第328页。
[20]［日］小口彦太:《不法行为二题》，丁相顺译，载张新宝主编:《侵权法评论》(2004年第1辑)，人民法院出版社2004年版，第190页。
[21]前注[10]，［美］博登海默书，第462页。
[22]值得一提的是，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第157条规定:“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”该解释中“一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害”的适用条件的规定，实际上是对《民法通则》第132条适用范围的限定和缩小。
[23]参见史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第186页。
[24]前注[20]，［日］小口彦太书，第190页。