构筑私权的类型体系

    可以用来考察私权模型的形式，是当事人之间围绕私权展开的关系。私权在作用于外部世界的过程中，基于指向客体在相关当事人之间发生私权关系。私权关系中，权利人较客体具有优越性，可以主张对客体的归属；权利人较相对人，则地位平等。客体对于私权来说是不可或缺的，客体是界定私权的手段之一。客体确定了私权在外部世界的条件和限度，客体的属性，限定了权利人作用外部世界来达成目的的能力。客体解决这样一个问题：“有了权利，可以如何干，干什么？”[19]如物权、债权同为财产权组成部分。物权的客体是物，而债权的客体是他人的行为。由于指向客体不同，二者在行使方式方面也不相同。物权体现为对物的支配，权利人通过支配实现物的归属；债权由于涉及到他人自由及人格，只能请求他人履行行为，而不能支配。与此同时，相关当事人之间的联系，对塑造私权模型也至关重要。权利的概念指向两个人的关系，包含了从一个人行为实施到另外一个人结果遭受的顺序。[20]私权模型围绕权利人需求展开，呈束状结构，结构两端连接着彼此对应的当事人。组成当事人之间私权关系的各部分以及各部分与整体之间，互为条件，相互关联。法律中合同、信托、财产、婚姻等术语并不是单一的法律关系，它们是复杂、繁多的法律关系的集合。[21]在私权关系中寻求具体私权模型，是对私权的解构也是对私权的架构。规范中的私权由于有了经验基础，会更加合理与正当；新生私权可以根据自身特性，确定在私权体系中的位阶，形成私权的自生秩序。
   
    四、民法典中设计私权类型体系的思路
    （一）总则对私权类型体系的提炼
    “总则包含的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。”[22]总则的这一特征，使民法典具有了更强的包容性、开放性及稳定性。总则的规定，对各具体部分具有统领及指导作用，分则及单行法围绕总则展开，形成和谐统一的法律体系。
    私权类型体系，可以规定在总则中的内容，必须具有一般性、抽象性特点，它是对具体私权共同内容的提炼与总结。“我国未来民法典中对于私权体系的建构应当采纳这种将权利的共性要素予以抽象、概括，在总则中规定权利的一般性内容的立法模式。”[23]我国2002年的民法草案，在总则中专门对分则各编涉及到的具体私权进行列举，包括物权、债权、无因管理请求权、不当得利请求权、知识产权、人格权与婚姻家庭权。该章对私权的列举，遵循的是以客体为标准的分类方法。抛去这一因素，该章尽管列举全面，但逻辑主线却不清晰，相互之间关系不够明确，处于不同位阶层级的具体私权被简单地罗列到一起。在民法中，这些具体私权无不重要，但它们却不是有关私权一般内容的抽象，这大大减损了私权体系化效果。为保证民法典私权体系的开放发展，总则中应设定一般条款，概括规定对具体私权具有衍生作用的私权类型谱系，而不是单纯的列举各项具体私权。通过前述分析我们知道，私权类型体系是由人格权、身份权、财产权以及混合、过渡性私权组成的流动谱系，具有原生性。分则及单行法中具体私权，通过各自所能满足的需求类型，归属于这一类型谱系，并结合私权关系，塑造具体私权模型，形成相应的法律规范群体。
    与此同时，也应该看到，私权是一种复杂的法律现象。笼统的规定财产权、人格权、身份权及混合权利这些称谓，可能对进一步理解、塑造私权造成障碍，因此，总则中还必须提供可以用来分析私权的基本概念。对此，既有私权体系也不只满足于以客体为依据对私权进行划分。通说认为，依作用不同，私权可以分为请求权、抗辩权、支配权、形成权。请求权赋予了权利人可以要求他人行为或不行为的“法律上的力”。抗辩权赋予权利人针对他人请求权得以防御的“法律上的力”。支配权赋予权利人可以支配权利标的而取得利益的“法律上的力”。形成权赋予权利人依一方意思表示即可使法律关系形成、变更或消灭的“法律上的力”。这种私权划分方法，从当事人之间作用关系出发，着眼于私权所能产生的效力情形，使人们可以更加清晰地认识各种具体私权。但这种区分忽略了这样一个事实，具体私权尤其是商事权利，并不仅由单一法律效果规则构成。换句话说，具体私权更多的时候是一个权利束，它往往涉及多重法律效果。以合同债权为例，它不仅涉及到请求给付的权利，而且还涉及解除权、撤销权等以单方意思表示变动法律关系的权利。仅以请求权概括合同债权的性质，并不准确。这就需要我们转换思维，提炼出可以塑造具体权利模型的基本法律概念。霍菲尔德的“权利与义务”、“特权与无权利”、“权力与责任”、“豁免与无权力”四组法律概念，为我们提供了一个可以借鉴的思路。[24]“霍菲尔德的分析重点不在于他分析视角的严格与深邃，而首先在于它的相关和对立关系表现的原创性和有效性。其次在于他将法律关系作为基本分析材料或法律思考的原子概念组，这无疑是种智慧。”[25]在基本概念的架构下，总则能够充分发挥其统辖作用，保证各种私权之间协调统一，分则及单行法所规定的各种具体私权，不会偏离私权的基本性质。在法律适用过程中出现新生私权时，基本概念可以为司法续造提供规范框架，法官可以以基本概念为工具，结合新生私权关系的实际状况，在司法权限内解决问题。
    （二）分则塑造具体私权的条件
    具体私权在类型定位后，分则利用总则提供的基本法律概念，对其进行模型塑造。但要注意的是，并不是所有具体私权都需要规定在民法典中。可以规定在民法典分则中的私权，要满足以下四方面条件：第一，要具有基础性地位。从内容上看，它对维护主体独立性极为重要，其范围广泛，规模庞大，社会生活中具有相同性质及结构的私权都可以涵括于其下；从形式上看，它是其他私权的前提和基础，具有形式差异的各类亚权利都可以归于其项下。私权形态庞杂，只有当其具备相当的重要性，可成为社会生活基础时，方可以纳入分则中。否则，会使民法典体积过于臃肿，不利于民法典的体系化。第二，要具有独立性，不能与民法典中其他具体私权兼容。从内容上看，可以规定在分则编的具体私权，相互之间不能吸纳融合，彼此不能涵盖，各自具有特性。从形式上看，分则编必须对其进行规定，否则私权体系就会变得不完整，整个民法会变得支离破碎。但私权的独特性，要保持在一致性的框架之内，相互之间不矛盾冲突。它们均要符合民法典私权体系的逻辑，不能过度增加民法典编纂的难度。第三，法条数量不能太少，彼此要有形式的连贯性与内容的一致性。“在民法典的制定中，关于其结构设计的目标是多元的，法律适用的便利、结构符合学理的逻辑、结构的匀称和美感、甚至内容与结构的相称都是必须加以考虑的因素。”[26]若对私权的规定仅有几个条款，便在分则中单设一编，与其他篇章结构相比，便会显得比例明显失调。虽然私权体系内容比形式更加重要，形式的编排不能影响到制度的规定。但一部民法典若明显比例失衡，则很难称其具有科学性。第四，要具有稳定性。民法典分则编的私权，不能处于剧烈变动的状态。若私权具有较强的变动性，需要不断进行修改，势必会破坏民法典的稳定性。若为了维护民法典的权威，而刻意规避私权自身的发展，则会造成私权发展的滞后。因此，具有很强技术性与程序性的具体私权，不适宜规定在民法典分则中。
 
 
 
注释:
[1]王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第205-207页。
[2]朱虎：《法律关系与私法体系》，中国法制出版社2010年版，第128-33页。
[3]于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，《法学研究》2008年第5期，第49页。
[4]刘志刚：《宪法“私法”适用的法理分析》，《法学研究》2004年第2期，第48页。
[5]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。
[6]方新军：《盖尤斯无体物概念的构建与分解》，《法学研究》2006年第4期，第88-90页。
[7]谢邦宇：《罗马法文稿》，法律出版社2008年版，第94页。
[8]前引[6]，方新军文，第92页。
[9]吴汉东：《财产权客体制度论—以无形财产权客体为主要研究对象》，《法商研究》2000年第4期，第55页。
[10][美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第27页。
[11]彭诚信：《主体性与私权制度研究—以财产、契约的历史考察为基础》，中国人民大学出版社2005年版，第107-190页。
[12]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第365页。
[13][德]拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第276页。
[14]Roscoe Pound, Interests of Personality, Harvard Law Review, vol. 28.1915，P. 349.
[15]马俊驹、童列春：《论私法上人格平等与身份差异》，《河北法学》2009年第11期，第48页。
[16]Antonio Gambaro, Property Rights in Comparative Perspective, Why Property Is So Ancient and Durable, The Tulane European and Civil Law Forum, vol. 26, 2001，P. 208.
[17][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第345页。
[18][加]欧内斯特•J•温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第35页。
[19][日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ：总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第18页。
[20]前引[18]，欧内斯特•J•温里布书，第102-103页。
[21]Arthur L. Corbin, Legal Analysis and Terminology, Yale Law Journal, vol.29，1919，P.165
[22][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第22页。
[23]李建华、董彪、杨代雄：《我国民法典总则编私权的立法设计》，《吉林大学社会科学学报》2008年第3期，第65页。
[24]王涌：《寻找法律概念的“最小公分母”》，《比较法研究》1998年第2期，第154页。
[25]Hamish Ross, Hohfeld and the Analysis of Rights, in Anne Barron, Hugh Collins, Emily Jackson, Nicola Lacey, Robert Rei-ner, Hamish Ross, Gunther Teubner, James Penner, David Schiff, Richard Nobles(eds.)，Introduction to Jurisprudence and Legal Theory Commentary and Materials, Oxford University Press, 2002, p. 601.
[26]前引[1]，王利明书，第434页。