私法自治与民法规范（下）——凯尔森规范理论的修正性运用
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
第一，规范针对意志活动（Willensakt），[106]目的在于加载义务、设定权利或授予权力；逻辑则指涉思维活动（Denkakt)。关于逻辑思维的矛盾律与推理规则不适用于规范领域。[107]
第二，大小前提的逻辑性质不同。前者为一般规范（“所有作出承诺者应遵守其承诺”），存在样态为效力，无所谓真假；后者则属于描述命题（“迈耶承诺向舒尔茨支付1000元钱”），具有真假二值性。性质不同之前提，不能逻辑推出任何结论。[108]且如上文所述，当法律行为被以描述命题的方式置于小前提时，其所表现的，只是客观意义上的法律行为，具有规范创制效力的法律行为之主观意义被遮蔽了。
第三，规范命题中的谓项并未表述某种属性。“作出承诺”与“应遵守其承诺”固非“所有作出承诺者”的属性，“迈耶”的属性亦不在于“向舒尔茨支付1000元钱”。正如在“说谎的人应当受到指责，迈耶说谎，迈耶应当受到指责”这样的推理中，即便迈耶说过一次谎，他亦应当受到指责，却不能因此认为迈耶的属性是“说谎者”，而“受到指责”所表达的亦非属性，它的意义仅仅在于说谎者“应当”受到指责之规范效力。[109]此与“苏格拉底会死”的叙述逻辑判然有别。
第四，前提未隐含结论。首先，虽然结论（“迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1000元钱”）与大前提（“所有作出承诺者应遵守其承诺”）逻辑性质相同，均为规范命题，但作为大前提的一般规范属于条件规范（bedingte Norm)，作为结论的个别规范则属于非条件规范（unbedingteNorm)。在逻辑上，非条件规范不可能隐含于条件规范之中。[110]其次，命题之真假可通过逻辑推导得出结论，事实之存在与否却不是逻辑问题，无法推导。规范以效力为其存在方式，因而，如同事实，规范效力亦非由逻辑导出。[111]再次，叙述逻辑中，前提与结论真值并无时间性，一般陈述“所有人都会死”并不先于个别陈述“苏格拉底会死”而获得真值，换言之，当一般陈述为真时，个别陈述已然同真。一般规范与个别规范之间的关系不同于此。一般规范有效时，个别规范尚未获得效力，只有当个别规范被意志活动所创制时，它才是有效的；[112]并且，即便创制个别规范时未意识到一般规范之存在，效力亦不受影响。而创制个别规范与创制一般规范的意志活动迥然有别，后者并不隐含前者。[113]
凯尔森的结论是，个别规范的效力无法由一般规范逻辑地导出，它附着于设立该个别规范的意志行为之中。[114]关于规范的产生，凯尔森有过“无规范创制之权威即无规范，无意志活动亦无规范”[115]之著名论断，管见以为，就法律行为规范之创制而言，该论确实切中肯綮，至于私人通过法律行为创制规范之权威，则来自于自治理念。因之，当买卖双方约定“甲应在三天之内交付标的物与乙”时，该约定之所以有效，仅仅是因为当事人意欲如此，而不是因为《合同法》第135条作此规定。[116]
四、结论
私法自治不仅是抽象的法律理念，它还渗透于规范的性质与功能当中。法律规范有一般规范与个别规范之别。为了呼应私法自治，民法一般规范具有自治规范的属性：它们或者属于任意规范，能够为当事人意志排除，潜隐拘束力而容让行为自由，发挥的是隐性行为规范的功能；或者即使属于强制规范，亦几乎不对当事人作积极行为之指令，规范功能基本局限于禁止某种行为，系消极行为规范。私法交往需要积极行为规范供当事人遵行，民法一般规范却无法提供，这一看似吊诡的局面其实恰是私法自治的题中之义，道理很简单，正是一般规范的任意性与消极性，才为当事人的行为自由与效果自主留下空间。填补空间、提供积极行为规范的，是法律行为。法律行为作为“私法自治的手段”，规范意义在于，当事人能够依其意志直接创制个别规范，拘束行为人，实现所追求的法律效果。于此，民法一般规范与法律行为之个别规范声气相通，搭建起完整的民法规范体系，分别从消极与积极角度支撑着自治这一私法核心理念。
注释:
[77]Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl.，2010, Rn. 175.
[78]Bernd Riithers，Rechtstheorie, 3. Aufl.，2007，Rn. 94.
[79]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 4.
[80]Vgl. Klaus F. Rohl/Hans Christian Rohl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl.，2008，S. 86，127 f.
[81]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 9 ff.
[82]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. , 1960. S. 264
[83] Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979，S. 84.
[84]以法律行为为行为规范兼裁判规范，亦见张俊浩主编，见前注[29]，页227-228（张俊浩）；苏永钦：“‘民法’第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析”，氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，页14。
[85]苏永钦，见前注[84]，页14。
[86]苏永钦，见前注[84]，页14。
[87]Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl.，1923，S. 7.
[88]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.，1991，S. 73
[89]Hans Kelsen. Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 261.
[90]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 261 ff.
[91]Werner Flume，Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts II, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl.，1992，S. 1．
[92]Werner Flume，Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts II, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl.，1992，S5．
[93]Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit: unter besonderer Berucksichtigung der deutschen Entwicklung, 2. Aufl，1967，§ 23（431 f.）．
[94]经典论述，可参（英）洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，页10、78。
[95]（英）亚当•斯密：《国民财富的性质和原因的研究（下卷）》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1996年版，页27。
[96]鲍尔森将凯尔森的思想发展分为三个阶段：早期的批判建构阶段（1911-1921年）、古典阶段（1921-1960年）与晚期的怀疑阶段（1960-1973年），代表性作品分别是《国家法理论的核心问题》、《纯粹法学》与《规范的一般理论》。Stanley L. Paulson, “Introduction”， in: Normativity and Norms, Edited by Stanley L.Paulson and Bonnie Litschewski Paulson, Clarendon Press，1998，pp. xxiii-xxvii.
[97]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 262.
[98]凯尔森，见前注[39]，页156。
[99]凯尔森，见前注[39]，页68。
[100]凯尔森，见前注[39]，页156。
[101]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 262；凯尔森，见前注[39]，页156-158。
[102]凯尔森，见前注[39]，页156。
[103]关于司法三段论在法律行为问题上所遭遇的难题，详参朱庆育，见前注[34]，页194-201。
[104]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979，S. 182 ff.
[105]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 184.
[106]包括凯尔森在内的法律实证主义者将法律视为立法者意志产物，这一观念遭到哈耶克的批判。在哈耶克看来，“这种观点只是对那种建构主义谬误所作的一种幼稚的表达”。“就正当的法律行为规则尤其是私法而言，法律实证主义所谓法律的内容始终是立法者意志之表示的断言，根本就是谬误的。”相应地，哈耶克区分了“意志（will）”与“意见（opinion）”两个术语：“一项意志行为所决定的乃是某一特定时刻所作的事情，而一种意见告知我们的却只是个人在采取行动时所应遵循的规则。”并指出，权力的基础并非意志，而是“先行存在的意见”。弗里德利希•冯•哈耶克，见前注[66]，页18-19、70-71、317。哈耶克的批评对凯尔森意义上的“－般规范”有效，却不适用于法律行为，因为，作为个别规范的法律行为正是“某一特定时刻所作的事情”。所以，在个别规范的意义上，凯尔森“规范所针对的是意志活动”之论断可资赞同。同时，凯尔森关于一般规范系立法者意志产物之见解，笔者虽不认同，但因其并不影响本文法律行为效力来源之探寻，故存而不论。
[107]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979,S. 166 ff.
[108]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 185.
[109]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 185.
[110]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 186.
[111]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979,S. 186.
[112]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979,S. 195.
[113]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979,S. 188 f.
[114]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979,S. 186 f.
[115]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979,S. 187.
[116]限于主题与篇幅，本文无法正面回答私人意志何以能够产生拘束力之进一步追问，唯有留待他日另文处理。初步分析，见朱庆育，见前注[34]，页90-93。