集体林权抵押之客体问题

    五、余论与反思

    集体林权抵押之客体是在调整林权抵押法律关系过程中所指向的对象，这就使得其无法脱离农村社会具体语境的制约而成为自给自足的法律制度。“任何具体的制度本身都不具有超然的合法性，而都必须以服务人类、特别是当代人的需要为其合法性的根据。”[36]虽然林权抵押制度对自身所处的社会环境具有一定的推动作用，但这种社会语境也无时不在影响着集体林权抵押的客体。因此，林权抵押之客体的选择应重视对其适用语境的考量，不能一味追求理论上的纯粹性。否则，林权抵押制度缺乏具体适用语境的支撑与配合，不仅谈不上妥当性，甚至难以形成合理的并得到普遍认可的正当秩序。因此，集体林权抵押客体的设计应考量农村社会的实际情况，吸收其合理成分，以期构建符合市场经济运行且能够促进林权有效流转的机制，从而达到良好的实施效果。
 
 
 
 
注释:
[1]《农村土地承包法》第23条第1款规定：县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。《物权法》第127条第2款规定：县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
[2]《担保法》第34条规定：下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
[3]周珂：《林业物权的法律定位》，《北京林业大学学报（社会科学版）》2008年第2期。
[4]《中华人民共和国森林法》第3条第1款规定：森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外；同条第3款规定：森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；第7条第2款规定：国家保护承包造林的集体和个人的合法权益，任何单位和个人不得侵犯承包造林的集体和个人依法所有的林木所有权和其他合法权益。《中华人民共和国森林法实施条例》第3条规定：国家依法实行森林、林木和林地登记发证制度。依法登记的森林、林木和林地所有权、使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。《物权法》第48条规定：森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外；第58条规定：集体所有的不动产和动产包括：（一）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；第125条规定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
[5]《物权法》第2条第3款规定：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。
[6]中国人民大学周珂教授认为，林权是物权法的复合型权利。第一，它以用益物权为主干，通过法律及合同与森林所有权发生联系，并与林木所有权发生联系；第二，林权中的抵押权属于他物权中的担保物权，尽管我国现行物权法并未将林地抵押权列为法定物权，但作为林权改革的成功经验之一，通过修改森林法，将林地承包经营抵押权予以法定化，这是物权法所承认的。参见前引[3]。
[7]参见《中华人民共和国森林法》第3条第3款、《中华人民共和国森林法实施条例》第3条、《林木林地权属争议处理办法》第2条、《林木和林地权属登记管理办法》第1条等。
[8]常鹏翱：《论林业物权客体的确定———中国法律经验的总结与评析》，《政法论丛》2008年第1期。
[9]肖国兴、肖乾刚：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第172—173页。
[10][德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G.莱塞：《德国民商法导论》，楚健译，中国大百科全书出版社1996年版，第198页。
[11]崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第67—73页。
[12]刘宏明：《我国林权若干法律问题研究》，《北京林业大学学报（社会科学版）》2004年第4期。
[13]前引[8]，常鹏翱文。
[14]《农村土地承包法》第49条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
[15]《担保法》规定34条第1款第5项规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；第37条第2项规定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权则不得抵押；第42条规定：办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。
[16]前引[14]。
[17]以浙江的林业大县安吉为例，全县以家庭承包形式取得林地使用权面积达119万亩，国有、集体省级以上公益林面积46．9万亩，合计占全县林地面积83．8%，剩下可抵押的林地寥寥无几。政府为发挥集体林改的成效而着力推行的林权抵押贷款政策没有了用武之地。
[18]王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第273页。
[19]《福建省林权登记条例》第2条规定，林权是指森林、林木、林地的所有权、使用权。《四川省林权抵押贷款管理办法（试行）》第2条规定，林权是指森林、林木的所有权、使用权以及林地的使用权。
[20]《物权法》第180条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
[21]《物权法》第184条规定下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
[22]根据《森林资源资产抵押登记办法（试行）》第9条规定：下列森林、林木和林地使用权不得抵押：（1）生态公益林。生态公益林与商品林不同，它追求森林生态效益最大化，它关系国家生态安全以及广大人民群众根本利益，地位特殊，直接收益较少，生态效益显著，为了使它的特殊功能不受经济利益的影响，生态公益林没有被纳入森林资源资产抵押的范围内。（2）权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权。财产使用权是依法对财产使用、收益的权利。如果权属不清，或者正在诉讼中存在争议，擅自抵押，会引起矛盾和争议，因此，权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权不允许抵押。（3）未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权（农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外）；农村居民房前屋后、自留地、自留山种植的林木，归个人所有，不需要办理林权登记。（4）属于国防林、名胜古迹、革命纪念地和自然保护区的森林、林木和林地使用权；（5）特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林；（6）以家庭承包形式取得的集体林地使用权；（7）国家规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权。
[23]2008年6月，中共中央国务院发布了《关于全面推进集体林权制度改革的意见》，明确提出实行集体林权制度改革，把集体林地经营权和林木所有权落实到户，确立农民的经营主体地位，促进农民就业增收。同时指出，在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行抵押。
[24]各地为保护抵押权人利益，大都规定发放采伐许可证之前应征得抵押权人同意。如《四川省林权抵押贷款管理办法》第33条规定：林权抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得将抵押物流转或进行林木采伐等，林权登记机关不得为抵押权的流转办理变更登记，采伐审批机关不得批准或发放林木采伐许可证等。
[25]《物权法》第200条规定：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
[26]《物权法》第182条第1款规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
[27]魏华：《“林地承包经营权抵押”辨析》，《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2011年第3期。
[28]前引[18]，王胜明书，第390页。
[29]《物权法》第181条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
[30]胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第292页。
[31]同上书，第120页。
[32]《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确要求“搞好农村土地确权、登记、颁证工作”。这不仅是解决农村土地纠纷问题的一项必不可少的基础性工作，是富裕农民、维护农民土地权益的迫切需要，也是降低土地承包经营权流转交易成本、确保土地承包经营权流转交易安全的重要举措。参见徐绍史：《健全严格规范的农村土地管理制度》，载《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》辅导读本》人民出版社2008年版。
[33]《农村土地承包法》第49条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
[34]《农村土地承包法》第32条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
[35]《物权法》第133条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
[36]苏力：《也许正在发生———转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第250页。