论侵权法中的抗辩事由

    (一)外来原因抗辩在过错责任领域的适用
    在过错责任领域，外来原因对过错和因果关系要件的认定都有影响，这可以从以下例子中得到说明：甲将爆竹扔进市场，接到爆竹的乙出于自卫将爆竹扔到别处，爆竹爆炸导致丙的眼睛失明（这个例子来源于发生在英国的经典案例：Scott v．Shepherd(1773)2 W．Bl．892。）。如果丙要求乙承担损害赔偿责任，则乙可依据甲的行为主张自己系出于自卫而没有过错。此时，甲的行为作为第三个因素，起到了否定乙之行为的过错的作用。在此种情况下，丙只能要求甲赔偿损害，此时乙的行为成为案件中的第三个因素，而判断的焦点变为乙的行为是否中断了甲的行为与损害结果之间的因果关系。很显然，在这个例子中，乙的行为只是甲之行为的合理反应，并非自愿行为，因而并未中断因果关系。可见，当第三个因素是第三人的行为时，其究竟作用于因果关系还是过错的认定，取决于原告(丙)的诉讼策略!但无疑，第三个因素可能对被告(乙或甲)的过错或因果关系的认定产生影响。
    如果对这个例子作些许变动，如将甲或乙的行为用自然事件所取代，那么原告(丙)就失去了选择诉讼相对人的可能，而只能请求乙或甲赔偿损害。此时，该自然事件的存在可能影响甲之行为与损害结果之间因果关系的判断，或者影响乙之行为是否有过错的认定。当涉及受害人给自己造成损害的情况时，问题则主要在于被告是否有义务防止受害人加损害于自身，以及受害人的行为是否中断了加害人的不作为与损害结果之间的因果关系，而这两个问题已经无可回避地相互缠绕在一起了。
    但是，即使外来原因能够表明损害的发生应归于某种外部事件或者他人行为，或者外来原因否定了被告具有过错，也不构成独立的抗辩事由。从必要性上讲，外来原因所否定之因果关系与过错要件，本来就涉及复杂的权衡过程，可以涵摄正反两方面的诸多具体事实，因而没有必要设置新的要件以涵摄这些事实。或许有人会提出，将外来原因作为抗辩事由，可以提醒人们注意外来原因对于加害人行为与损害结果之间因果关系以及加害人之过错判断的可能影响，从而拓宽了因果关系和过错问题的范围。但是，不可抗力在概念上(不可预见、不能避免、不能克服)即否定了过错的存在，其涵摄的事实可在过错要件的意义范围内加以考虑。例如，虽然船舶失事的原因是由于自然灾害，但仍然要考虑船舶公司是否能够预见灾害或者避免出航，因而仍然有过错的考量余地。同样，当存在第三个因素时，原告的损害是否产生于被告的行为，是各国都面临的因果关系难题，在我国也不例外（参见“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”，《最高人民法院公报》2001年第2期；“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”，《最高人民法院公报》2002年第2期；“李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”，《最高人民法院公报》2002年第4期。）。在没有作为抗辩事由的情况下，外来原因对于因果关系和过错的可能影响早已进入各国理论与司法实务界的视域，并且引起了广泛的讨论，过错和因果关系要件已经提供了足够的容纳空间以考虑相关事实。
    从可行性上讲，也没有办法将过错和因果关系意义范围内的事实加以有效地分类，既没有哪些事实一般性地肯定过错和因果关系要件的成就，也没有哪些事实例外地否定其成就。也就是说，理论上的过错与因果关系要件，在规范的表达上无法区分出“一般情况”与“例外”，并将外来原因作为“例外”来对待。这一点亦为我国侵权法教科书、[4]87[17]87《侵权责任法草案学者建议稿》(起草人在“第三人过错”条中分析了第三人的过错行为与加害人之间关系的多种形态，并且承认“正是基于这种构成上的复杂性，多数国家民法典并不对第三人过错行为作为被告的抗辩事由作出概括性的规定”)[27]31和侵权责任法条文解释书[1]114，119所认同。即使在认同这一缺陷的情况下人为地将外来原因作为抗辩事由对待，正如我国侵权责任法规定的那样，相关事实是否能够否定过错或因果关系要件的成就，仍然要结合过错和因果关系意义范围内的其他事实来加以判断，尤其是需要考虑加害人是否能够预见和避免外来原因的影响。比如，第三人的行为介入并不一定会中断因果关系，第三人行为在何种情况下会中断因果关系，在何种情况下又不中断因果关系，只能在因果关系要件中求解，将其作为抗辩事由对此问题的解决毫无意义。同样，即使是受害人故意造成损害，还需要考虑被告是否负有特别义务防止受害人自己损害自己，如某人被警察逮捕或被送到医院后自残或自杀之类的情况。
    从程序法的角度来看，将外来原因作为抗辩事由处理，加重了被告在诉讼中的负担。在过错责任领域，由于过错首先取决于被告能否采取措施避免损害的发生（在被告能够采取措施避免损害发生的情况下，被告是否具有过失取决于要求他采取这样的避险措施是否合理。即需要权衡风险的大小(即事故发生的盖然性及预计后果的严重性)与采取特定预防措施的难度、花费以及其他困难。这种认定过失的方法在比较法上采用得较为广泛。），所以对于损害的发生经过，原告一般会提出证据加以证明（当然，“事物自道其缘”和经验法则可以在一定程度上减轻原告在这些方面的举证负担。），据此才能指出被告理应采取的避险措施。在这种情况下，原告通常无法在不提及直接造成损害的外来原因的情况下主张因果关系要件的满足，存在外来原因这样的情况已经是单一的因果关系问题的组成部分。即使原告在陈述损害发生经过时确实没有提及外来原因(尤其是在被告的行为直接造成损害的情况下)，从而可能须由被告将存在外来因素这一事实引入诉讼之中，但外来因素是否可以预见、避免或克服，乃原告须举证证明之事，并且说服责任亦由原告承担。若将外来原因作为抗辩事由处理，则须由被告证明外来因素不可预见并不可抗拒，且须承担此项说服责任，这样就加重了被告在诉讼中的负担。
    (二)外来原因抗辩在无过错责任领域的适用
    那么为什么外来原因作为抗辩事由在无过错责任领域得到了广泛的应用，以至于成为欧洲国家普遍的法律实践呢？
    首先，这种抗辩与危险范围的观念有一定的联系。欧洲侵权法小组遵循这样的格言：“风险越大，抗辩的可能越小，其效力也越弱。”[6]181危险范围并不是一种抗辩事由，而是构成危险责任的一个要件。按照福克斯的解释，在危险责任中，不可抗力否定的是变为现实的危险与危险责任事实要件所涉及的、法律意图保护当事人免受的危险之间的联系。例如依《德国赔偿义务法》第1条第2款，在出现不可抗力的情况下，变为现实损害的危险与轨道的运营无关，并且，在进行法律评判时，危险的发生也不能归咎于轨道的运营，而仅能归咎于其他原因的事件。[21]280道布斯也认为，对于第三人行为能否成为异常危险活动的抗辩事由，问题的关键在于使得法院适用严格责任的风险是否包括第三人参与或者触发损害。《美国侵权法第二次重述》事实上持有这样的观点，即他人的介入是异常危险活动的风险之一，至少当介入的行为人并非故意致害时如此。[20]960在英国，第三人行为虽然是赖兰茨责任的抗辩事由，但在危险动物致害引发严格责任的情形中，第三人行为不是有效的抗辩，因为饲养危险动物的人已经接受了这一风险。[23]561鉴于核设施内在的巨大危险，很多法域实质性地缩小甚至排除了核责任中的抗辩，我国同样如此。
    因此，在危险责任中，问题首先并非在于外来原因所涵摄的事实应该置于哪个要件下来考虑，而是这些事实究竟应否纳入实体考量的范围。这个问题显然与危险范围有关。但是，对于“危险范围”这样一个一般性的概念，人们还没有投入与过失类似的精力来研究和澄清。已经变为现实的危险是否是法律意图保护当事人免受的危险，其判断依据尚未发展成熟完善。甚至可以说，危险责任的构成要件本身就处于未臻完成的状态（当然，在下述情形中，危险范围要件已经较为明确：损害是由特别危险的客体造成的，但却并不是由于客体内在的风险造成的，如损害仅仅是由一盒炸药的重量引起的，而不是因为炸药内在的爆炸风险引发的。此时只可能承担过错责任。）。由此，外来原因在各种具体的危险责任中能否成为抗辩事由，首先发挥了确定相关事实是否应纳入各种危险责任实体考量范围的功能。可以想见，随着危险责任构成要件理论的完善，外来原因作为抗辩事由的必要性会被削弱。
    在此，无过错责任的列举原则强化了在各类无过错责任中明晰危险范围(是否包括由外来原因触发损害)的必要性。无过错责任尚未形成统一的归责原理，各种无过错责任的构成要件无法统一，因而需要明确规定外来原因是否构成各种无过错责任的抗辩事由。从比较法和学理上看，危险归责虽然已与过失并立而呈二元归责之势，但无法解释所有的无过错损害赔偿责任。在比较法上，有所谓多元并立说，认为无过错之损害赔偿，或为危险、或为报偿、或为衡平或为其他，不一而足，须视其类型之归责着重点，个别加以决定。[30]266并且，即使危险归责原理已成为无过错损害赔偿上最为重要的理论基础，各种危险责任所欲防范的侵害样态、危险种类和程度也是千差万别，难以实现构成要件的统一化。因此，外来原因触发损害是否在各危险责任旨在防范的风险范围内，需要个别地明确规定。
    其次，正如前文所言，危险责任的构成要件具有一个独特的基本构造：侵害法益或损害表现为特殊的危险成为现实的后果。由此，危险责任放弃了过错要件，也简化了归因。按照笔者的基本分类，法律中的因果关系一般可以区分为三类问题。[31]其一，解释性原因问题，即事情是如何发生的：如狗咬了人、核泄露造成放射性损害。其二，假设性原因问题，即如果被告采取了避险措施，损害是否还会发生。此类问题与过错相关，放弃过错要件的同时就放弃了对此问题的考虑。其三，归因性原因问题，即在事实发生经过得到揭明之后，能否将损害结果归于某人。在危险责任领域，归因问题得以简化，即将因果关系视为危险物、营运等与损害事实之间的关系，然后通过所有、占有、管理等关系将致害物、设施或活动与特定的人相结合。按照拉伦茨的看法，被告须对其动物的行为、建筑物的倒塌或危险物品的逃逸负责，但如果把因果关系视为物件和损害事实之间的因果关系，则受害人的举证责任就比较简单了。[4]61例如，按照《法国民法典》第1384条第1款的规定，对给他人造成损害的无生命物负有照管义务的人应承担责任。依此逻辑，可以发现我国《侵权责任法》关于危险责任的规定中多涉及这种联系，如机动车、动物、危险物品、污染物等（《侵权责任法》第49、50、52条规定了在租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫、抢夺机动车的情况下机动车交通事故责任的责任主体；第78条规定了动物饲养人或者管理人是饲养动物损害责任的责任主体；第72条、第74条、第75条规定了高度危险物致人损害的责任主体；第70条、第71条、第73条规定了高度危险活动致人损害的责任主体；第11章各条则都规定了物件损害责任的责任主体。）。可见，决定责任的因果关系并不永远存在于人的行为和损害结果之间。在前文所举的爆竹案中，如果将爆竹作为危险物品处理，那么受害人丙可以要求爆竹的实际管领人承担危险责任，其能否以第三人行为作为抗辩，则取决于法律课以危险责任的目的。
    危险范围要件尚未澄清，加之危险责任中过错要件的放弃和因果关系要件的放松，当确实需要将相关事实纳入实体考量范围时，外来原因获得了独立的事实涵摄范围，具有独立性，具备成为抗辩事由的可行条件。最高人民法院《侵权责任法》研究小组在解释第28条时，给出的正是这样一个例子：某甲驾车缓慢通过行人较多的路口，某乙驾车高速驶来，刹车不及，撞上某甲车辆，导致某甲车辆突然向前冲出，撞伤前面正常穿越马路的行人某丙。[2]213按照《道路交通安全法》第76条第1款第2项，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。据此，某丙可以要求某甲承担无过错责任(当然，根据该项，机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任)。此时，如果要将某乙的行为纳入实体考量范围，则只能为外来原因所涵摄。但是，我国《道路交通安全法》和《侵权责任法》在机动车事故责任中均未规定第三人行为这一抗辩事由，即未将某乙的行为纳入实体考量范围。囿于无过错责任的列举原则，外来原因能否成为各无过错责任的抗辩事由，须分别加以明确规定，因此与最高人民法院《侵权责任法》研究小组的立场相反，某甲不能以某乙的行为提出抗辩。
    再次，用外来原因涵摄相关事实，可以简化危险范围这一要件的判断，减轻原告的证明负担，增大其受偿的可能性。原则上，只要责任人掌握的危险变为现实，其就需承担责任，是否由不可预见、不可抗拒的自然力或第三人行为触发则不在危险责任狭义构成要件的考虑范围内。这就相当于要求危险物的保管人和危险事业的营运人承担一项担保责任，即一旦危险转变为现实，他们就应该承担责任。《法国民法典》第1384条第1款关于物的责任，就存在一项这样的“责任推定”，无生命物致生损害于他人者，其保管人应负“责任推定”之责任，并且只有以偶然事变或者不可抗力，或者不能归咎(于照管人)的外来原因之证据，始能推翻。[29]1102－1104由此，危险范围与外来原因之间也存在一种惯例与例外的关系。
    最后，外来原因抗辩的存在，还在无过错责任中迂回地引入了过错的考量因素。一个典型例子是英国的赖兰茨责任（该责任源于Rylands v．Fletcher(1868)L．R．3 H．L．330案。）。该责任旨在对一种特殊危险活动苛以严格责任，而这种特殊危险活动是指，作为一种对土地的非自然使用，将某种一旦逃逸即会造成损害的物品带到或堆积在被告的土地上。如果此物品确实发生了逃逸并造成了损害，被告就要承担责任。但是，被告可以逃逸是由不可预见的第三人行为引起的作为抗辩。因此，如果被告成功地证明了逃逸是由第三人行为引起的，该诉讼就转变为过失诉讼，原告必须证明被告本应预见到该风险并防止该风险。不可抗力引起的逃逸同样如此。正如斯特里(Street)所言，除非人们能够想象某物的堆积不构成土地的通常使用，一旦其逃逸可能会造成损害，并且在并非由于第三人行为或不可抗力的情况下确实逃逸了，赖兰茨责任下的这些要点使被告同样构成过失。[23]566冯·巴尔也指出，外来原因是连结侵权行为法两翼——不当行为责任和自己无不当行为之责任——的纽带。[22]420
    也就是说，在有外来原因抗辩的情况下，危险责任的严格性得以缓和。为了主张该抗辩事由，被告必须证明自己对经由自然力或第三人行为实现的损害既无法预见，又无法抗拒，事实上具有过错的影子。由此，外来原因抗辩“中和”了危险责任的严格意味。因此，一般原则是，危险程度越高，责任越严格，主张此抗辩的可能性就越小。虽然是外来因素触发了风险的实现，但某种物质、设施或活动的内在危险发挥了更为显著的影响的(如核泄露事件)，仍然不能主张该抗辩。
    五、结论
    侵权法中的抗辩事由是被告在侵权诉讼中据以抗辩的实体法依据，与作为被告防御方式之一种的抗辩完全不同。从法律规范的基本结构来看，抗辩事由显然属于事实构成的范畴，且是阻却法律效果发生的消极构成要件要素。
    根据法学方法论所揭示的规范与事实之间的涵摄关系，侵权法中的抗辩事由应当具有独立的事实涵摄范围，亦即具有独立性。另一方面，抗辩事由又是从狭义构成要件中派生出来的，具有派生性。并且，狭义构成要件与抗辩事由之间存在一种惯例与例外的关系，这种关系不仅对应于实体法上的价值体系，而且对于民事诉讼中主张与证明责任的分配具有重要意义。抗辩事由的这些特性决定了，如果狭义构成要件涉及复杂的权衡过程，则无法从中派生出具有相对独立性并作为例外构成要件要素的抗辩事由。
    抗辩事由与构成要件的上述关系，直接挑战了外来原因抗辩在过错责任领域的适用。从必要性上讲，外来原因所否定之因果关系与过错要件，本来就涉及复杂的权衡过程，可以涵摄正反两方面的诸多事实，因而没有必要设置新的要件以涵摄这些事实。从可行性上讲，既没有办法将过错与因果关系意义范围内的事实加以有效地分类，存在第三个因素这一事实，也不能一般性地否定过错与因果关系要件的成就，而是仍须结合过错和因果关系意义范围内的其他事实才能作出判断。从程序法来看，将外来原因作为抗辩事由处理，还加重了被告在诉讼中的证明负担。
    但是，在无过长生不死错责任领域，外来原因抗辩在各无过错责任中能否成为抗辩事由，首先发挥了确定相关事实是否应纳入实体考量范围的功能，且无过错责任的列举原则强化了这种必要性。同时，危险范围要件尚未澄清，加之过错要件的放弃和因果关系要件的放松，使外来原因抗辩虽派生于危险范围要件，却拥有独立的事实涵摄范围，具有独立性。并且，用外来原因涵摄相关事实，还能简化危险范围这一要件的判断，减轻原告的证明负担，并与实体法的价值预设相合。此外，外来原因抗辩还在无过错责任中迂回地引入了过错的考量因素，成为连结过错责任与无过错责任的纽带。由此，外来原因抗辩在无过错责任中存在较为广泛的适用空间。但是，囿于无过错责任的列举原则，外来原因能否成为各种无过错责任的抗辩事由，须法律明确加以规定。
 
 
 
注释:
[1]全国人大法工委民法室．《中华人民共和国侵权责任法》条文解释与立法背景[M]．北京：人民法院出版社，2010．
[2]最高人民法院侵权责任法研究小组．《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2010．
[3]王家福．中国民法学•民法债权[M]．北京：法律出版社，1991．
[4]王利明，杨立新．侵权行为法[M]．北京：法律出版社，1996．
[5]全国人大常委会法制工作委员会民法室．侵权责任法立法背景与观点全集[M]．北京：法律出版社，2010．
[6]欧洲侵权法小组．欧洲侵权法原则：文本与评注[M]．于敏，谢鸿飞，译．北京：法律出版社，2009．
[7]梁慧星．中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法[M]．北京：法律出版社，2010．
[8]孙宪忠，冯珏．需要什么样的侵权责任法[N]．中国社会科学院报，2009－04－07．
[9][德]奥特马•尧厄尼希．民事诉讼法[M]．周翠，译．北京：法律出版社，2003．
[10][德]罗森贝克，等．德国民事诉讼法[M]．李大雪，译．北京：中国法制出版社，2007．
[11][德]汉斯—约阿希姆•穆泽拉克．德国民事诉讼法基础教程[M]．周翠，译．北京：中国政法大学出版社，2005．
[12]王泽鉴．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．
[13]梁慧星．民法总论[M]．北京：法律出版社，2007．
[14][美]杰克•H•弗兰德泰尔，等．民事诉讼法[M]．夏登峻，等译．北京：中国政法大学出版社，2003．
[15][德]迪特尔•梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东，等译．北京：法律出版社，2000．
[16]王利明．侵权行为法研究(上卷)[M]．北京：中国人民大学出版社，2004．
[17]张新宝．侵权责任法[M]．北京：中国人民大学出版社，2006．
[18][德]齐佩利乌斯．法学方法论[M]．金振豹，译．北京：法律出版社，2009．
[19][德]迪特尔•施瓦布．民法导论[M]．郑冲，译．北京：法律出版社，2006．
[20]Dan B．Dobbs．The Law of Torts[M]．St．Paul，Minn．：West Group，2000．
[21][德]马克西米利安•福克斯．侵权行为法[M]．齐晓琨，译．北京：法律出版社，2006．
[22][德]冯•巴尔．欧洲比较侵权行为法(下卷)[M]．焦美华，译．北京：法律出版社，2001．
[23]W．V．H．Rogers．Winfield＆Jolowicz on Tort(16th ed．)[M].London：Sweet＆Maxwell，2002．
[24][德]迪特尔•梅迪库斯．德国债法分论[M]．杜景林，卢谌，译．北京：法律出版社，2007．
[25]Dieter Medicus，Stephan Lorenz．SchuldrechtⅡ，Besonderer Teil[M]．15．Aufl．Muenchen：Verlag C．H．Beck，2010，p.430．
[26]Hart＆Honoré．Causation in the Law(2nd ed)[M]．Oxford：Oxford University Press，1985．
[27]梁慧星．中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编•继承编[M]．北京：法律出版社，2004．
[28]张民安．现代法国侵权责任制度研究[M]．北京：法律出版社，2007．
[29]法国民法典[Z]．罗结珍，译．北京：法律出版社，2005．
[30]邱聪智．从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成[M]．北京：中国人民大学出版社，2006．
[31]冯珏．英美侵权法中的因果关系[M]．北京：中国社会科学出版社，2009．