论刑期折抵的若干问题
来源：岁月联盟
时间：2010-07-07
一、刑期折抵的涵义
从逻辑上看，无论是对刑期折抵进行基本理论探究还是进行实际应用剖析，都应以界定刑期折抵的概念为研究起点。
从目前理论上关于刑期折抵概念的界定情况来看，[5] 虽然各表述略有差异，但界定的实质内容基本相同。但若从实践和理论层面上对到底什么是刑期折抵和如何进行刑期折抵等进行追问，则发现这些关于刑期折抵概念的界定，至少存在如下缺憾：第一，刑期折抵的性质即属概念是什么？并没有一个明确或的界定。可不界定名词概念的属性，是一种让名词找不到“家门”的做法。而连“门”都找不到或找不准，则其正确、准确适用性就值得怀疑了。因此，“属性”是给一个概念下定义首先要解决的问题。从逻辑上讲，要给一个概念下一个严密的定义，就必须运用科学的下定义的方法。理论上认为，下定义“首先就是把一个概念放在另一个更为广泛的概念里”，[[i]]（p146）“然后把被定义概念所反映的这一种对象同该属中的其他种进行比较，找出被定义概念所反映的这一对象与其他种之间的差别——种差。”[[ii]](p34) 这就是所谓的“属加种差定义法”，它是一种最常用的下定义的方法。用这种方法下的定义，使被下定义的概念既有“属”（类）上的周延性又有“种”上的个别性，从而使概念的定义相对严密。这样说来，在定义中界定概念的“属”概念，是方法论对定义科学性的基本要求。第二，据这些对刑期折抵概念的界定，对哪些情形能够适用刑期折抵？而哪些情形又不能适用？如对管制、劳动教养、监视居住、“两规”、强制医学隔离等是否适用刑期折抵？均难以作出一个相对确定的判断，易言之，这些概念的界定并不能成为理解和适用刑期折抵的真正参照标准。因此，重新和相对科学地界定刑期折抵的概念也显属必要。
根据刑期折抵的立法规定，探寻刑法关于刑期折抵的价值取向和立法意旨，审视刑期折抵在刑法及其发展中的地位等，笔者以为，刑期折抵的概念的涵义主要包含如下几个方面：
第一，刑期折抵是一项重要的刑法制度。
这是刑期折抵的基本属性所在。刑期折抵，在“属”上，到底是什么？从目前我国理论上对刑期折抵所下的定义看，要么把它界定为“做法”，要么干脆就回避其所“属”。对于后者，让“刑期折抵”找不到家门的做法当然是不可取的；而对于前者，相对于刑期折抵的适用实践来说，也应是无可非议的，[6]但从它在特别是刑事实体法中的地位来看，自然忽视了它存在的重大价值，因为刑期折抵实际上是刑法的人权保障、刑法的人性关怀等的重要体现，是刑法走向化的重要标志。[7] 因此，从应用和制度层面上看，刑期折抵在刑法中的地位应象缓刑、减刑、假释、时效、赦免等一样，是一项刑罚适用制度[8]，而且是一项重要的刑罚适用制度。[9] 然而，在价值层面上，刑期折抵在刑法中的地位不仅仅是表现在刑罚的具体适用上，而且更是表现在它所体现的刑法公正、刑法人权保障、刑法的人性关怀等当代刑法的时代特征上。因此，从价值层面来看，刑期折抵更应是一项重要的刑法制度。
刑期折抵的这个重要制度性，也体现在刑法关于刑期折抵立法上。虽然我国现行刑法规制刑期折抵的内容很是简单，[10] 但所有内容的总则性特征决定了它适用的普遍性、指导性和重要性。考察我国关于刑期折抵的法律规定，规制刑期折抵的法律仅有两部，即《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国行政处罚法》，而且，它们关于刑期折抵的内容也仅有几个条文。前者以第33条、第38条、第42条和第45条等四个条文具体规定“先行羁押”可折抵刑期且可折抵哪些刑种的刑期以及折抵多少刑期；后者仅以第38条这一个条文具体规定行政拘留可折抵刑期以及可折抵哪些刑种的刑期。前者为我国的刑法典中的规范，属狭义的刑法；后者是附属刑法中的规范，属广义的刑法。前者自然属于总则性之规定，后者也当属总则性之规定。[11] 这些规定的总则性特征决定了，在理论上，各意义上刑法[12]关于“刑期折抵”的规定对任何符合刑期折抵特征和要件的具体情形都可予以适用，也即具有适用的普遍性和对分则性内容适用的指导性[13]，从而具有对那些应当适用情形而依法必须适用的重要性。否则，实际上是加重了对受刑人的处罚。[14]
刑期折抵的作为“刑法制度”的基本属性的界定意义，不仅在于利于它的正确准确适用，而且还在于利于它的有效适用。因为“制度”的最大价值和功能在于其保障性，这个特性的实现的基础首先在于它是“在一定条件下形成的、、文化等方面的体系”，也即通过系统内的各因素的有机相互作用而发挥系统的整体功能，从而使问题得到相对全面、彻底、和谐、有效地解决。既然刑期折抵是一项刑法制度，则一方面意味着其适用的“义务性”[15] 和“经常性”[16]，另一方面表明它必须与其他刑法制度、规则等配套使用，共同实现刑法的功能，发挥其自身价值和刑法价值。
第二，可被折抵的“刑期”只能是宣告刑。
自然，刑期折抵是“刑期”的折抵。但什么样的“刑期”可被折抵？是不是所有的“刑期”都可被折抵？首先从剖析刑期说起。刑期，从其字面意义上看，是指“服刑的期限”或“刑罚执行的期限”。但作为一个法律术语，从严格意义上说，它应有立法中的刑期和司法中的刑期之分。对于前者，是指“刑事法律规定具有时间因素的刑罚期限”，在理论上名为“法定刑期”。对于后者，根据其分别所处的不同的司法阶段或案件本身的特殊情况，理论上可分为宣告刑期、处断刑期和执行刑期三种情况。其中，宣告刑期是法院在刑事判决中宣告的犯罪人受刑罚的时限，它通常是以法定刑为基础，在法定刑的范围内判处。但若遇到案件本身的特殊情况，需要在法定刑以上或以下判处刑罚时，这时的宣告刑期就以加重或减轻后的法定刑为基础，在法定刑的以上或以下的一定范围内判处。这种对法定刑加重或减轻后的、作为宣告刑基础的刑度，在学理上称之为“处断刑”。至于执行刑期，是法院就特定的犯罪事实以判决的形式确定刑罚后移至行刑阶段执行的刑罚期限，通常，执行刑与宣告刑相一致，但若在执行期间获得减刑或假释，执行刑与宣告刑就不一致。从刑期折抵的具体情况来看，法定刑期、处断刑期和执行刑期不可能用于折抵。用于折抵的刑期，必须是本案判决中所确定的刑期即宣告刑期，因为，在应用层面上，刑期折抵是一种刑罚适用制度，其适用必须发生在特定判决确定过程中的后期，而法定刑期自身的存在不受具体判决的影响、处断刑期又发生在判决形成过程中的前期、执行刑期则发生在刑罚执行过程中，都不符合刑期折抵适用的时间要求。
第三，从刑期与刑种的关系看，刑期折抵的被折抵的刑种只能是有刑期的自由刑或有数额的财产刑或有刑期的资格刑。
刑期折抵之“刑期”应有广义和狭义之分。狭义之“刑期”仅指字面意义上的“服刑的期限”或“刑罚执行的期限”。与这种意义相适应，刑期折抵的被折抵的刑种则只能是有刑期的自由刑。这包括两方面的内容。首先，被折抵的刑种只能是有刑期的自由刑，无刑期的自由刑不存在刑期折抵问题。既然“无刑期”也就无可折抵的东西。给受刑人判处无刑期的自由刑如我国的无期徒刑本来就意味着需要对该受刑人终生监禁。有刑期的刑种因各国的立法构建不同而有差别。在我国，有管制、拘役、有期徒刑和剥夺政治权利等4种，其中，前3种是自由刑，最后1种是资格刑。其次，被折抵的有刑期的刑罚只能是作为主刑的自由刑，包括剥夺自由刑和限制自由刑，作为附加刑的资格刑不能被折抵。根据刑法原理，附加刑的突出特点是既可附加适用又可独立适用。可无论是附加适用还是单独适用，在立法上都是为了实现主刑不可替代的特定目的，如剥夺政治权利，对受刑人政治权利这个资格的一定期限的剥夺，就是为了对受刑人的政治上的否定[[iii]](p162)和维护公职机关的信誉、纯洁公职人员队伍。这样，资格刑的适用是自由刑所不能替代的。又因为刑期折抵发生的前提是受刑人在判决前存在被强制剥夺或强制限制人身自由的事实[[iv]](p828) 即通常所说的“先行羁押”[17]。这个事实得以存在的正当性依据是在一定条件下对将来判决确定的刑期的依法“预支”。因此，从这个意义上说，刑期折抵事实上是对依法“预支”刑期的“结算”或“抵补”。既然被强制剥夺或强制限制人身自由的事实与刑期折抵之间是“预支”与“结算”或“抵补”的关系，又因作为附加刑的资格刑等不能为自由刑所替代，[18] 则“预支”的被强制剥夺或强制限制的人身自由，也只能以相同性质的被强制剥夺或限制人身自由的刑罚来“结算”，易言之，刑期折抵的刑罚也只能是自由刑。因此，有刑期的刑罚中能够折抵刑期的只是作为主刑的自由刑。并非所有的“刑期”都可被折抵。采用这种狭义的刑期折抵之“刑期”立法的国家的典型代表是我国。从我国刑法立法来看，“先行羁押”能够折抵判决中确定的刑罚的刑种仅为4种有刑期的刑罚中的管制、拘役、有期徒刑等3种，剥夺政治权利虽为有刑期的刑罚但因是附加刑而其刑期不能被折抵。
广义之“刑期”不限于字面意义，除了可以指自由刑的“服刑的期限”或“执行的期限”外，还可以指财产刑的数额或资格刑的期限。与这种意义相适应，刑期折抵的被折抵的刑种则可以是有刑期的自由刑或有数额的财产刑或有刑期的资格刑，也即在裁判中能够具体确定时间、金钱、财物、资格等数额的，原则上都可折抵，而不论是主刑还是附加刑。但对于那些在裁判中不能够具体确定时间、金钱、财物、资格等数额的刑罚，也即作为生命刑的死刑、作为自由刑的无期徒刑、作为财产刑的全部没收财产、作为资格刑的永久驱逐出境、永久吊销驾驶执照、剥夺政治权利终身等，则不能用于折低。这是世界上绝大多数国家和地区所用的立法模式。如，德国、[19] 意大利、[20] 俄罗斯、[21] 我国[22]等等。
第四，刑期折抵以“先行羁押”的客观存在为前提。
这里的“先行羁押”也有广义和狭义之分。狭义的“先行羁押”仅指判决执行前的“羁押”。我国现行刑法关于刑期折抵立法采用的就是这种意义上的“羁押”，也即我国刑法中的刑期折抵是以判决执行前“羁押”（先行羁押）[23]为前提的，判决执行后的限制或剥夺人身自由的执行期间，如管制、拘役和有期徒刑等的执行期间以及缓刑、假释的考验期间，虽然与新的未执行的自由刑缘于同一行为，[24]但不能用来折抵刑期。对此，在司法实践中，也有个别情况为司法解释的明文禁止。例如，最高人民法院于1963年7月27日作出的《关于管制的刑期可否折抵有期徒刑刑期问题的批复》规定：“经与最高人民检察院和公安部研究认为，管制的刑期不能折抵有期徒刑的刑期”。这种意义上的“先行羁押”期间与判决中宣告的需要折抵的刑期在性质上是不对等的。它不是刑罚执行的时间即不是刑期。因为这里的对人身自由的强制剥夺或强制限制措施不具有刑罚的性质。那些适用具有刑罚性质的对人身自由的强制剥夺或强制限制措施的时间之间的折扣，即“刑期”抵“刑期”，[25] 不是刑期折抵，而是刑罚裁量方法的适用。[26]
广义的“先行羁押”不仅指判决执行前的“羁押”，而且也包括某些已执行的刑罚，也即某些被部分或全部执行的刑罚又被改判为新的可折抵刑期的刑罚，则原被执行刑罚的刑期可折抵新裁判中所确定的刑期。这是世界上绝大多数国家所采用的立法模式。例如，德国、[27] 意大利、[28] 俄罗斯[29] 等。
“先行羁押”期间不是用来进行“医学观察”或“强制医学观察”，因为由于某个医学目的而进行的“医学观察”或“强制隔离”的期间不是对将来所判刑期的“预支”。因此，进行精神病鉴定的期间和为防止传染病扩散而进行“强制隔离”的时间需排除在这个“时间”之外。
“先行羁押”被强制剥夺或限制的是人身自由。非被强制剥夺或限制的“自由”不是人身自由而是诸如言论、集会、结社等政治自由的时间，也不能用来进行“刑期折抵”，因为严格意义上的“刑期折抵”通常被理解为以“先行羁押”[30]为前提，而强制剥夺或限制政治自由当然不是“先行羁押”。
被强制剥夺或限制人身自由的事实、理由和适用主体需要是相对合法的。这一方面要求强制剥夺或限制人身自由的事实、理由和适用主体在原则上是合法的，以不合法的事实、理由适用的或由不合法的主体采用的强制剥夺或限制人身自由的时间，原则上不能用来折抵刑期，此时的强制剥夺或限制人身自由的行为实际上是违法犯罪行为如非法拘禁或非法管制，此时的被强制人的被强制剥夺或限制人身自由是其成为“被害人”的被害表现，直接由非法拘禁者或非法管制者承担其相应的行政或刑事责任，被非法拘禁或非法管制的时间不能用来折抵刑期。另一方面也表现出特定情况下的例外情形，这在我国目前起码有如下几个方面的表现：一是超期羁押，二是“两规”。[31] 对于前者，实质上是非法拘禁。但它又不同于一般的非法拘禁，它以合法羁押为前提，只不过是合法羁押超期而“超期”部分转化为非法羁押了。此时的非法羁押既有合法合理化的缘由也有因利用了“公权力”而比一般非法羁押更严重的影响和危害。因此，对于“超期羁押”的时间，若有别于一般非法羁押而在符合折抵刑期的条件时而予以折抵，则既有利于保护被羁押人的人权和在一定程度上实现对被羁押人的公平公正，也有利于严格羁押适用行为，维护羁押适用法律的严肃性。对于后者，虽然有人认为它与《宪法》和《刑事诉讼法》的相关规定相冲突，但一方面它是我们的执政党和政府采用的遏制腐败的临时措施，它的存在和对被“两规”人员的人身自由的限制已是客观现实的（详见后文的专节探讨），另一方面从兼顾保护人权与维护社会效益的相对“公平公正”观来看，它的在特定历史条件下的存在也应当是相对合理的。据此，综观“两规”存在的客观现实性和相对合理性，被“两规”人员的被限制人身自由的时间也应当折抵刑期。因此，被强制剥夺或限制人身自由的事实、理由和适用主体既要求合法可又只能是相对的。这里的被强制剥夺或限制人身自由的事实须是法定的事实，这里的被强制剥夺或限制人身自由的理由须是法定的理由，这里的被强制剥夺或限制人身自由的适用主体须是法定的主体即法定的办案机关及其相关人员。
另外，它在适用主体上，只能是审判机关及其审判人员，其他任何机关或个人都无此权利；在适用对象上，是犯罪人（或称受刑人），对非犯罪人如一般违法分子不存在刑期折抵问题；在适用时间上，应为裁判时，执行时由于某种原因发生的刑期的抵扣，不是这里的刑期折抵；在适用载体上，是审判机关对某个受刑人所作的裁判文书，对于那些有关刑期折抵的立法规定，只是刑期折抵的适用法律根据，而不是适用载体；在适用效果上，是在一定范围内对一定刑罚的刑期的实质性消灭，且这个“消灭”是机械式地、数字式地扣减，与犯罪人的犯罪事实和量刑情节无关。它不会因为犯罪人的犯罪事实性质严重、情节恶劣而成为不予折抵的理由，也不会把犯罪人较好的悔罪态度等作为予以折抵的根据。
基于以上对刑期折抵涵义的剖析，我们可以这样地给刑期折抵下一个定义：指审判机关对受刑人在判决或新判决执行之前由于非医学观察的原因被办案机关强制剥夺或限制人身自由的时间,在一定条件下可以折抵判决或新判决中确定的某些刑罚的刑法制度。
二、刑期折抵与刑罚的易科
刑罚的易科是与刑期折抵最容易相混淆的一种刑罚适用制度。要深入广泛地研究刑期折抵问题，就不能不对它们进行理论上的区分，也即刑期折抵与刑罚的易科的理论区分是深入广泛地研究刑期折抵问题的又一逻辑起点。
刑罚的易科，又称为“易刑”、“刑罚的转换”、“刑罚的折换”、“换刑处分”，是判决宣告的刑罚，有时因特殊事由不能执行，或以不执行为宜，而选择其他刑罚以为执行的代替，[[v]](p535-537)也即从此一刑罚种类换算成彼一刑罚种类。它在本质上只不过是寻求一种刑罚执行的替代措施。这种措施一般具体可分为易科罚金、易服劳役和易以训诫等几种类型。其中，易科罚金是指以罚金代替短期自由刑的执行；易服劳役是指在犯罪人无力缴纳罚金时以服劳役代替罚金刑的执行；易以训诫是指以训诫代替拘役或罚金的执行[[vi]](p321-324)。它与刑期折抵，在理论上主要具有如下几个方面的不同：
一是，二者的适用对象不同。刑罚易科是判决宣告的刑罚种类间的转换和执行代替，[32] 而刑期折抵是“先行羁押”[33] 与判决宣告的某些刑罚之间的折抵。因此，若是发生在“未决羁押”与未执行的刑罚之间，只可能发生刑期折抵，[34] 而不可能发生刑罚易科；若是发生在已执行的刑罚与新宣告的刑罚之间，是否发生刑期折抵，关键看这两个刑罚间是否有特定的牵连关系如已执行的刑罚是否为在其后的程序中的其他刑罚所代替。若被部分或全部代替则发生刑期折抵；若不被部分或全部代替则不发生刑期折抵。例如，对于已执行的管制期间若被折抵同一行为又被改判为拘役或有期徒刑的刑期，则也应是刑期折抵问题。这样，从这个角度而言，犯“新罪”或被发现的“漏罪”在适用数罪并罚时对已执行刑罚刑期的“扣减”，在本质上是刑期折抵在数罪并罚中的应用。
二是，二者适用的前提条件不同。刑罚易科适用的前提条件是因特殊事由不能执行或不宜执行原判刑罚，而刑期折抵适用的前提条件是客观地存在了判决或新判决执行前的“羁押”。易言之，适用刑期折抵首先是因为受刑人的被“先行羁押”，而适用刑罚易科则不是。
三是，二者适用的强制性不同。刑罚的易科并不是必须予以适用，对其适用或不适用一般并没有法律的强制规定，在立法上往往采用法官自由裁量主义，而刑期折抵各国一般采用法定强行必抵主义，在符合法定的条件下应是必须适用。因为刑罚的易科的适用是“法官根据受刑者的身体、职业和家庭等具体情况，认为执行自由刑有显著困难或障碍者，得以罚金代徒刑或拘役适用之”，[[vii]](p549)也即刑罚易科的适用与否属于法官的自由裁量权；而刑期折抵在判决执行前客观地存在法定“羁押”形式和期限的情况下，在该成为“羁押”的事实和理由的行为被刑事追诉和判处某些法定刑罚时，就应当依法折抵刑期，也即此时的折抵具有法定的强制适用性。
四是，二者的价值取向不同。刑罚的易科的适用是为了使原判刑罚更好地执行，而刑期折抵的适用是为了体现刑法的公平公正和刑法的人权保障功能等。正是这些不同的价值体现，而刑法立法做出了自由裁量与法定强制裁量的不同价值选择。
五是，二者的观念待遇不同。因为二者存在的客观基础和价值彰显不同，决定了它们在一些国家的立法命运。刑期折抵因客观地存在“预支羁押”和彰显了刑法公正、刑法的人性关怀和人权保障等价值，因而几乎各国刑法都对它作了规制；而刑法的易科因其主要是主观抽象的价值取向的产物，特别是其中的一些适用方式如易科罚金颇有以钱赎刑之嫌，并且客观上也有利于富人，因此在刑法观念常常引起偏见，并在刑法理论上受到非难[[viii]](p535-536)。
综合以上分析，刑罚易科与刑期折抵，无论是在适用对象、适用前提、适用强制性上还是在适用的价值取向上都是不同的。虽然刑罚的易科的存在和适用受到众多的非难，但它像任何事物的存在都有其优点和不足一样，也应有其存在的合理性的一面。这个合理性突出表现在能够使裁量的刑罚得到更有效地执行。因此，刑罚的易科也应像刑期折抵一样在其法定的适用条件下得以合法地存在和适用。
综观世界刑法立法，既规制刑期折抵又规制刑罚的易科的居多，例如现行《意大利刑法典》[35]。该法典第135条关于“财产刑与监禁刑之间的折抵”的规定和第136条关于“财产刑的转换方式”的规定就是关于刑法易科的规定。根据这些规定：“当因任何法律效果而应在财产刑与监禁刑之间实行折抵时，每7万5千里拉财产刑换算为1日监禁刑[36]”，“因被判刑人无支付能力而未执行的罚金或者罚款可依法实行转换”，法院对受刑人判决宣告的财产性可以易科为监禁刑，而监禁刑也可易科为财产刑。而该法典第137条关于“预防性羁押”的规定和第138条关于“因在国外实施犯罪而受到的刑罚和预防性羁押”的规定以及第139条关于“附加刑的”的规定，就是关于刑期折抵的规定。[[ix]](p43-44) 其中，第137条关于“预防性羁押”第1款规定即“在判决变为不可撤销之前受到的羁押从计时监禁刑的总合刑期中或者从财产刑的数额中扣除”中，前者是刑期折抵问题，后者是刑罚易科问题，而该条第2款的规定即“从扣除的意义上讲，预防性羁押被视为有期徒刑或者拘役”以及第138条的规定即“当在国外进行的审判应在意大利领域内重新进行时，在国外已执行的刑罚一律予以计算，并且考虑刑法的种类；如果在国外实行过预先羁押，适用前一条的规定”，分别是对“预防性羁押”也即“未决羁押”或“先行羁押”的立法解释和因在国外实施犯罪而受到的刑罚和预防性羁押的刑罚易科和刑期折抵的规定。另外该法典第139条关于“附加刑的计算”的规定即“在计算以时间计算的附加刑时，不考虑被判刑人服监禁刑或者接受保安处分的时间，也不考虑被判刑人有意逃避刑罚或者保安处分的执行的时间”，实际上是对预防性羁押或保安处分的执行时间不能折抵附加刑的刑期的规定。而中国刑法的做法是只规制刑期折抵而拒绝了适用刑罚的易科。在新中国的法律体系中，规制刑期折抵的法律除了79年和97年刑法外，还有96年的《中华人民共和国行政处罚法》。[37]可对于刑罚的易科，虽然在革命根据地时期在游击区和巩固区曾实行过该制度，[38]但新中国一成立就以司法文件予以废止。[39]
三、刑期折抵的适用条件
刑期折抵的适用条件，是指刑期折抵是否成立或能否被适用而在形式上所必须具备的基本要件。它是刑期折抵的立法意旨和价值取向的外在体现，也是刑期折抵的具体操作标准和规格。其具体表现在必须同时存在和有机联系的三个方面：
（1）存在法定的判决（或新判决）执行前被强制剥夺或限制人身自由的事实。这是适用刑期折抵的前提条件。
传统理论认为，刑期折抵的前提条件是“先行羁押”的存在。[40] 我国现行刑法关于刑期折抵的规定也把其折抵的前提条件表述为“先行羁押”。因此，这里的关键在于“先行羁押”与“判决执行前被强制剥夺或限制人身自由的事实”到底是一种什么样的关系。
在当今法学理论上，羁押被认为是一种司法机关在判决前（判决执行前）暂时强制剥夺或限制犯罪嫌疑人或被告人的人身自由的法律行动、状态或处置措施，如，羁押是“司法机关在判决前暂时剥夺犯罪嫌疑人、一些被告人的人身自由，将他们关押在特定的场所的一种法律行动和状态”；[[x]](p584)“将依法逮捕或拘留的现行犯或重大嫌疑分子关押在看守所或其他规定的场所以限制其人身自由的一种临时性的处置措施”；[[xi]](p1055)“在执行判决前对被告人的人身自由强制限制的处置方式的总称。它不是……，而是司法机关依法将逮捕或拘留的人犯强制关押在一定处所，限制其人身自由的临时性的措施”；[[xii]](p917)“‘羁押’一词，是汉语中古今均用的法律名词，在现行中国法中专指刑事强制措施中的逮捕、拘留后产生的后果，是指犯罪嫌疑人、被告人被逮捕和拘留后，由有关司法人员将其解送到看守所等法定关押场所，使其处于暂时失去人身自由的状态”。[[xiii]](p38)
其实，笔者认为，以上认为“羁押仅仅是一种司法机关对犯罪嫌疑人或被告人适用的刑事措施”的理解是不全面的。[41]羁押（detain），在字面意义上，为“拘留；拘押”，[[xiv]](p521)但这决不意味着羁押就仅仅是一种“司法机关对犯罪嫌疑人或被告人适用的刑事措施”。“羁”，原为马笼头，常引申为“拘束”、“使停留”；“押”，原为对物体施加压力（多指从上往下），常引申为“压制”、“搁着不动”、“使稳定”、“逼近”等义。[[xv]](p521、p1317)由此，“羁”和“押”分别带有强制“拘束”[42]即“限制自由”和强制“使其不动”即“限制或剥夺自由”之义。因此，羁押既可以是人身自由的被完全剥夺，也可以是人身自由的被完全或部分地限制。羁押并不意味着总是完全地失去人身自由，那种认为“羁押本身就意味着被羁押人已经失去了人身自由”的观点[[xvi]](p38)是缺乏理论和法律根据的。当然，由于人身自由被剥夺或限制的程度不同，而使羁押的程度也有差别。对于那些被剥夺或完全限制人身自由的事实状态，这是我们通常所说的“羁押”，是一种完全意义上的羁押；可人身自由被部分限制的事实状态事实上也是一种“羁押”，是一种不完全意义上的羁押。根据公平及对等原则，这两种“羁押”应当都可能折抵刑期，[43]只不过具体折抵的方法和具体折抵的比例不同而已。比如，被剥夺或完全限制人身自由的强制措施适用1日折抵限制人身自由的自由刑如管制数日（如2日）、折抵剥夺人身自由的自由刑如拘役和有期徒刑1日；被部分限制人身自由的强制措施适用1日折抵限制人身自由的自由刑如管制1日、折抵剥夺人身自由的自由刑如拘役和有期徒刑不到1日（如半日），其中，程度较浅的被部分限制人身自由的强制措施适用1日折抵限制人身自由的自由刑如管制不到1日（如半日）、折抵剥夺人身自由的自由刑如拘役和有期徒刑不到半日（如1/4日）。
（2）被强制剥夺或限制人身自由的事实理由又被刑事追诉和判处某些法定刑罚。
这是适用刑期折抵的根本。虽然有被强制剥夺或限制人身自由的事实存在，但该事实没有再一次被刑事追诉，没有再一次成为刑事追诉的理由，则该事实，要么是被错误强制剥夺或限制的结果而适用国家赔偿，要么就仅仅是一种非刑事处理的措施，它们都不存在适用刑期折抵问题。而且，被强制剥夺或限制人身自由的事实虽然再一次成为刑事追诉的理由，但被判处的刑罚是某些法定刑罚以外的刑罚如无期徒刑、死刑等，要么因为折抵“无刑期”的自由刑而失去折抵的意义，要么因为被强制剥夺或限制自由的时间折抵“生命刑”而失去生命刑存在的价值。
（3）被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与刑事追诉间有密切的关联性。
这是刑期折抵的关键。这个关联性体现在：被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与被处罚的犯罪行为系同一行为;或虽不属同一行为,但与被处罚的犯罪行为有一定联系。“系同一行为”间的刑期折抵是刑期折抵中的典型情况，是刑期折抵中的“常客”，因为，在通常情况下，被强制剥夺或限制人身自由的事实往往就是由于被判处刑罚的犯罪行为而引起的；而“不属同一行为”间的刑期折抵是刑期折抵中的特例，为刑期折抵中的“稀客”，因为，在特殊情况下，也会出现一些特殊情况，如，被强制剥夺或限制人身自由期间，通过侦查或其他原因，发现了与作为被强制剥夺或限制人身自由的事实理由的行为不一样的其他罪行，且该罪行被依法追诉并被判处某些法定刑罚，则此种情况下的被强制剥夺或限制人身自由的时间，同样应当折抵刑期，因为是“系同一行为”还是“不属同一行为”，不是侦查前能完全主观臆测的，而应是通过侦查等现实活动证明的，可“被强制剥夺或限制人身自由的时间”是不停息的，“被强制剥夺或限制人身自由的事实”已经发生了，那么它所经历的时间也就不可能等到侦查后再发生。经侦查等现实活动证明的行为，无论“系同一的”还是“不属同一的”，犯罪嫌疑人或被告人的人身自由就已经客观地被强制剥夺或限制，不能被逆转，若不予以刑期折抵，则有违刑法的公正性和刑法关于刑期折抵的精神实质。
[1] 根据该《批复》内容，这里的“管训”应是指“犯人判刑前在公安机关管训队实施”的特种措施，该措施除交保在外者外，被管训者的“身体自由即已受到限制，管训队生活和看守所生活虽有某些不同，但剥夺自由的性质，基本上是相同的”。
[2] 其中，专门的42个，相关的35个。它们中的绝大部分还在生效，少数因过时或与新的立法或司法解释相冲突等而失效。
[3] 参见我国79年《刑法》第36条、第39条和第42条和97年的《刑法》第41条、第44条和第47条。
[4] 如，《本体刑法学》（陈兴良著）、《刑法学原理》(高铭暄主编)、《刑罚执行论》（周红梅著）。
[5] 主要是一些法学词典的名词性解释，如《案件学大辞典·办案大全》、《刑事法学词典》、《中华人民共和国新刑法实务全书》等的解释。
[6] 从司法实践的适用来看，它就是一种“做法”，而从它在刑事实体法中的地位来看，它当然不仅仅是一种“做法”。
[7] 参见本人尚未刊发的文稿《论刑期折抵的刑法精神》。
[8] 陈兴良教授在其《本体刑法学》等中把“刑期折抵”作为“行刑的变通”的一种情形。（参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第828页；高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），人民大学出版社1994年版，《说明》及第493、533页。）笔者认为这种观点值得商榷。因为虽然广义上的刑罚的适用可以包括刑罚的裁量即“量刑”和刑罚的执行即“行刑”，但“刑期折抵”不可能为行刑制度。因为刑期折抵只发生在刑罚裁量过程中且其适用的事实根据是“先行羁押”、根据是刑事实体法，而行刑制度适用的事实根据是法院生效裁判、适用的法律根据是刑事程序法。虽然“刑期折抵”被适用而最终影响刑罚的实际执行时间，但并不能由此就认定它就是“行刑”的一种情形，就象自首、立功、刑事责任年龄、主犯等也会最终影响到刑罚的实际执行时间而不为“行刑”情形一样。在从国外情况来看，俄罗斯、德国、意大利等国刑法都是作为刑罚适用中而不是作为刑罚执行中的情形的。
[9] 按照《汉语词典》的解释，“制度”有两方面的涵义：一是“要求大家共同遵守的办事规程或行动准则”，二是“在一定条件下形成的、、文化等方面的体系”。（参见中国社会院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1492页）前者作为“办事规程或行动准则”，是微观、具体的，如工作制度、财政制度等，它既具有实体上的具体内容，又包括实体内容被实现的程序体现；后者作为长期形成的“体系”，是宏观、抽象的，如社会主义制度、宗法制度等。这样，刑期折抵，作为刑事法律的一个具体内容，应为第一层次的“制度”，也即刑期折抵实质上是关于什么是刑期折抵以及如何进行刑期折抵的“办事规程或行动准则”，它为判决以前依法“先行羁押”的期间折抵判决后某些可折抵的刑期提供具体的操作标准和规格。
[10] 有的国家刑法典对其进行了较为详细的规定如《意大利刑法典》第137条关于“预防性羁押”第1款规定：“在判决变为不可撤销之前受到的羁押从计时监禁刑的总合刑期中或者从财产刑的数额中扣除。” 第2款规定：“从扣除的意义上讲，预防性羁押被视为有期徒刑或者拘役。” 第138条关于“因在国外实施犯罪而受到的刑罚和预防性羁押”又规定：“当在国外进行的审判应在意大利领域内重新进行时，在国外已执行的刑罚一律予以，并且考虑刑法的种类；如果在国外实行过预先羁押，适用前一条的规定。”（参见黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第43-44页）
[11] 单行刑法规范和附属刑法规范，一般为分则性刑法规范。但《行政处罚法》关于“刑期折抵”的规范并不是关于具体犯罪的有关规定，而是抽象性、指导性、一般性、普遍性的规定，因而它应是总则性规范。
[12] 在这里指以上刑法典和附属刑法。
[13] 这是从应然角度所进行的分析。从实然的角度看，某一情形（羁押）能否被折抵刑期，还要看是否有立法（包括立法解释）的规定或者有关机关据立法所作的司法解释的规定。
[14] 当然，对于那些应当予以折抵的而给予了折抵的情况，折抵了也并不意味着减轻了处罚。
[15] 不是可适用可不适用，而是在符合法定条件下，必须适用。
[16] 该做法并不是临时性或暂时性的适用措施，而是作为保障受刑人合法权益的常设性措施。
[17] 我国刑法典关于“刑期折抵”的规定都是以“先行羁押”为前提。（参见我国现行《刑法》第41条、第44条和第47条中的规定）
[18] 按照这种理解，作为附加刑的其他刑罚因各自适用的特定目的而也不能被替代，如罚金和没有财产是为了剥夺犯罪人的再犯罪能力，驱逐出境是为了剥夺犯罪人在本国境内再犯罪的条件和在本国逗留的资格等。
[19] 根据德国现行刑法典第51条、第38条、第40条、第41条和第44条的规定，可被折抵的刑种包括：有期自由刑、金钱刑（包括作为主刑的金钱刑和作为附加刑的金钱刑，二者均为有数额的刑罚方法）等。
[20] 根据意大利现行刑法典第137条、第18条、第24条和第26条的规定，可被折抵的刑种包括：计时监禁刑（包括有期徒刑和拘役）和财产刑（包括罚金和罚款，均为有数额的刑罚方法）。
[21] 根据俄罗斯现行刑法典第72条的规定，可被折抵的刑种包括：剥夺自由、军纪营管束、拘役、劳动改造、限制军职和强制性工作（均为计时的刑罚方法）。
[22] 根据现行刑法第46条的规定，可被折抵的刑种包括：有期徒刑、拘役和罚金。
[23] 在当前关于刑期折抵的有限理论中以及在我国当前关于刑期折抵的立法上，把这个时间表述为“先行羁押”的期限。笔者认为，这种表述容易导致误解。从刑期折抵的精神实质和实践需要来看，刑期折抵的前提并不限于完全限制或剥夺人身自由的“先行羁押”，对于那种部分限制人身自由的情形，也应予以折抵，只是折抵的程度即比例上比前者低而已。因此，这个时间的准确表述应是“判决执行前的被依法强制剥夺或限制人身自由”的时间。
[24] 刑期折抵的“未决羁押”与“未执行的刑罚”可能缘于违法犯罪人的同一行为，也可能缘于违法犯罪人的相关行为，如某人因“伤害”而被立案和拘留、逮捕羁押，经侦查，发现他的“伤害”不能成立，但牵连出他的盗窃案，并最终被起诉判刑，则这里的“先行羁押”时间应当折抵刑期；刑罚易科的“两个不同种类的刑罚”间可能缘于犯罪人的两个不同的行为，如发生转换和执行替代的被判处的3个月拘役的盗窃行为与被判处的6个月有期徒刑的伤害行为，也可能缘于犯罪人的同一行为，如某人因盗窃被判处5千元罚金，又因无力支付罚金而被易科为3个月拘役，或被判处3个月拘役因避免受拘役所的其他犯人的不良影响而易科为5千元罚金。据以上分析，“一行为与数行为”并不是刑期折抵与刑罚易科的关键区分点。
[25] 缓刑和假释虽然也都不是刑罚，它们的考验期也都不是刑罚的执行期限即不是刑期，但因这些期间均不是判决前的剥夺或限制人身自由的时间而都不能作为被折抵的“时间”。
[26] 如数罪并罚时“刑期”与“刑期”间的抵扣。
[27] 根据德国现行刑法典第51条的规定，这个“先行羁押”既可以是判决执行前的“羁押”也即“是或者曾经是程序的对象的行为受到审讯拘禁或者其他的自由剥夺”（包括在外国受到的非刑罚的剥夺自由），也可以是某些已执行的刑罚也即在其后的程序中有其他刑罚所代替的“具有法律效力的所决定的刑罚”或“被判决人因为同一行为在外国已执行过的刑罚”。
[28] 根据意大利现行刑法典第137条和第138条的规定，这个“先行羁押”既可以是判决执行前的“预防性羁押”也即“在判决变为不可撤销的之前受到的羁押”（包括在外国受到的“预先羁押”），也可以是在国外已执行的而在意大利领域内重新进行审判的刑罚。
[29] 根据俄罗斯现行刑法典第72条的规定，这个“先行羁押”既可以是判决生效前的“未决期羁押”（包括在外国受到的“羁押”），也可以是在国外已执行的而依俄罗斯刑法典第13条的规定引渡的犯罪人的“依照法院判决服的剥夺自由刑”。
[30] 文中加引号的先行羁押，除特殊说明以外，均是指“被依法强制剥夺或限制人身自由”的情形。
[31] 另外还有隔离审查、禁闭审查等。
[32] 刑罚的易科只发生在判决宣告的刑罚种类之间，而不发生在“未决羁押”与“未决羁押”之间，也不发生在“未决羁押”与刑罚之间以及在数罪被判处同种刑罚的不同刑期之间。
[33] 包括判决执行前的“羁押”和某些在其后的程序中有其他刑罚所代替的已执行的刑罚。下同。
[34] 但并不都是刑期折抵，因为“未决羁押”折抵的刑期必须是有刑期的自由刑。
[35] 1930年10月19日第1398号谕令批准1931年7月1日生效。
[36] 该标准换算曾于1945年、1947年、1961年和1981年进行多次调整；现在的标准是1993年10月5日第402号法律第1条重新确立的（参见黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第43-44页）。
[37] 该法明文规定了行政拘留在什么情况下可进行刑期折抵。
[38] 为适应抗日根据地“扫荡”频繁的形势需要，晋察冀边区行政委员会决定，游击区判处的犯人可“易科罚金，并限定其住所，予以监外执行”；在苏中区，徒刑易科适用于判处有期徒刑二年以下的犯人，以抗币一元至二元折算徒刑一日，如果犯人无力缴纳，得以服役折算，服役一日折算抗币一元至二元。（参见张希坡、韩延龙主编：《中国革命法制史》（上册），中国社会科学出版社1987年版，第502页）
[39] 例如，1950年11月10日《最高人民法院对辽东、山西省人民法院关于处理烟毒犯应坚决废止专科与易科罚金办法的函复》，1951年1月8日《最高人民法院华东分院对上海市人民法院关于财产刑罚使用问题的指示》。
[40] 如，杨五湖总编的《案件学大辞典·办案大全》中规定“判决执行前羁押”（参见，人民出版社1990年版，第301页）；曾庆敏主编：《刑事法学词典》中规定“未决羁押”（参见曾庆敏主编：《刑事法学词典》，上海辞书出版社1992年版，第228页）；滕炜、黄太云主编：《中华人民共和国新刑法实务全书》中规定“生效判决执行前先行羁押”（参见滕炜、黄太云主编：《中华人民共和国新刑法实务全书》，警官教育出版社1997年版，第633页）。
[41] 这种把羁押的适用主体限制为司法机关、适用对象限制为犯罪嫌疑人和被告人（或现行犯和重大嫌疑分子）、性质限制为刑事措施的理解，当然也可算为一种意义上的羁押，在此姑且把它称之为“狭义的羁押”，因为一般意义上的羁押并不一定都为司法机关适用如行政拘留，也不一定都是刑事措施，如当前我国法律规定的劳动教养等。
[42] 拘束，指对人的言语行动加以不必要的限制。（参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第610页）
[43] 认为“限制人身自由的”情形也为“羁押”和予以折抵刑期也有实践根据，如最高人民法院在征求最高人民检察院和公安部的意见后于1984年12月18日作出的《关于依法监视居住期间可否折抵刑期的批复》中规定：“依照我国刑法第36条、第39条和第42条的规定，只有在‘判决执行以前’或者‘判决以前先行羁押的’，即限制了人身自由的，才予折抵刑期。“
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参 考 文 献
[[i]] 列宁选集(第二卷)[M]. 北京：人民出版社，1972.
[[ii]] 普通逻辑编写组. 普通逻辑[M]. 上海：上海人民出版社，1979.
[[iii]] 高铭暄. 刑法学原理（第三卷）[M]. 北京：中国人民大学出版社，1994.
[[iv]] 陈兴良. 本体刑法学[M]. 北京：商务印书馆，2001.
[[v]] 高铭暄. 刑法学原理（第三卷）[M]. 北京：中国人民大学出版社，1994.
[[vi]] 陈弘毅. 刑法总论[M]. 台北：汉林出版社，民国72.
[[vii]] 甘雨霈、何鹏. 外国刑法学（上册）[M]. 北京：北京大学出版社，1984.
[[viii]] 高铭暄. 刑法学原理（第三卷）[M]. 北京：中国人民大学出版社，1994.
[[ix]] 黄风译. 意大利刑法典[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998.
[[x]] 滕炜、黄太云. 中华人民共和国新刑法实务全书[M]. 北京：警官教育出版社，1997.
[[xi]] 曾庆敏. 法学词典[M]. 上海：上海辞书出版社，1989.
[[xii]] 曾庆敏. 刑事法学词典[M]. 上海：上海辞书出版社，1992.
[[xiii]] 孙谦. 逮捕论[M]. 北京：法律出版社，2001.
[[xiv]] 现代汉语词典[M]. 北京： 商务印书馆, 1983.
[[xv]] 现代汉语词典[M]. 北京： 商务印书馆, 1983.
[[xvi]] 孙谦. 逮捕论[M]. 北京：法律出版社，2001.
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