论合同生效要件之证明责任分配
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
四、《证据规定》第5条之适用：对隐藏漏洞的补充
依上文的分析，由于一般生效要件并非(履行请求权)权利产生规范的要件，原告对此不承担证明责任，所以，就生效要件而言，原告应证明者，仅限于特别生效要件。但根据《证据规定》第5条，主张履行请求权的原告，应承担合同生效要件的证明责任。该条所称之“生效要件”，若纯就文义解释，其所指，应既包括一般生效要件又包括特别生效要件，断无可能将之限缩解释（为获得更“忠于法律”之印象，司法裁判或学术研究上，多将目的性限缩仍自称为限缩解释。参见本文参考文献[16]，第267页。本文所论，显已超越文义，非限缩解释的范围，而需以目的性限缩的方式为漏洞补充。）为“特别生效要件”。
因此，《证据规定》第5条未考虑到一般生效要件在证明责任分配上的特殊性，将之与特别生效要件作同一规定，出现所谓“隐藏的漏洞”（值得注意的是，《证据规定》第5条第1款的问题还在于，该条款后句规定主张撤销者，须证明撤销事由，也就是应证明者为效力阻却要件。所以，就此点而言，该条款前后句自相矛盾。）。[16]254之所以称为“隐藏的漏洞”，在于《证据规定》第5条并不欠缺对一般生效要件可资适用的规则，惟依规范目的，该条并不适用于一般生效要件的证明责任分配。隐藏漏洞的产生，原因在于规整出现目的限缩式价值判断矛盾，[23]318－319即《证据规定》第5条之规定过于笼统，其适用范围过宽，依规范目的应限缩其适用范围而未限缩，则产生此价值判断矛盾。
对于隐藏漏洞的填补，一般借用目的性限缩方法。与类推适用相反，目的性限缩的正义命令是，不同事件应作不同处理。[16]268既然一般生效要件之证明责任分配不同于特别生效要件的证明责任分配，则应依目的性限缩方法创设一限制性规定，将《证据规定》第5条所称“生效要件”限定为“特别生效要件”。
通过目的性限缩方法创制的限制性规定，便可填补《证据规定》第5条存在之隐藏漏洞。但被该限制性规定排除适用《证据规定》第5条之一般生效要件的证明责任分配———至少在《证据规定》上———便缺少可供适用的规则，这是否又构成另一法律漏洞？
既然《证据规定》第2条已肯定“规范说”关于证明责任分配的一般原则，并且前文依据此原则，就可依解释得出《合同法》关于“一般生效要件”的证明责任安排，即“一般生效要件”并非《合同法》的规范对象，需要证明的是一般生效要件的对立面———效力阻却要件。所以，纵使《证据规定》第5条第1款前句未规定“一般生效要件”之证明责任分配，仍无漏洞可言。甚至，没有《证据规定》第5条之规定，亦可通过对《合同法》相关条文的解释，得出合同纠纷案件中二者之证明责任分配。
五、余论：民法解释论之发展向度
虽然《证据规定》第2条依循“规范说”确立了我国证明责任分配的基本规则，但异议者从未停止对权利产生规范与权利阻碍规范之区分的批评，认为其在实体法上无以区分或难以区分。但恰如“规范说”的创始人罗森贝克所言，惟有在对实体法的理解中，我们才能辨明某一规范是属于权利产生规范还是权利阻碍规范。
所以，与其对实在法之批评姿态的“坐而论道”，不如详究其适用之途。如本文所论，针对履行请求权，其权利产生规范之要件仅包括合同成立(有时还包括特别生效要件)。而《合同法》规定之效力阻却要件，则为权利阻碍规范之要件。在这种基于《合同法》文本并以证明责任为目标的法解释后，便可得出二者各自的证明责任负担。由此也表明，中国民法学在立法论大旗下，大致建立起完备的私法体系，但立法的建构理性毕竟有限，学界遂不断有学者提出中国民法知识形态应转向解释论的路径。[24]不同于立法论之政策性论证，民法解释论以实在法为依托，研究法适用中的具体问题，其最重要的任务乃是阐明个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络。因为法律文本中，法规范并非彼此无关地平行并存，而是以各种意义脉络相互关联。[16]317对“规范说”而言，证明责任的分配也是法规范之关联脉络的一种。因此，民法教义学似不应忽视已嵌入实体法之证明责任内容，解释论亦应以证明责任分配为解释目标。
解释论亦不排除价值判断，毋宁是与立法论一样也包含价值判断，只是此两种价值判断迥然有别。[25]340就本文所论合同生效要件而言，它通过合同(法律行为)这一规定功能的概念[16]355，指向私法之基本原则———私法自治，再以其证明责任分配具体化该原则。所以在价值判断上，合同效力要件之证明责任分配与整体之私法精神相一致。在这种解释论进路上，我们不仅要求法教义学为裁判提供可堪适用的法规范(请求权基础检索的技术)，[26]168还苛求教义学语句为二者指明证明责任负担。就此，借用实体法中的证明责任规则，我们还可改造民法实例研习之“请求权方法”，[1]42将该方法中请求权基础和“抗辩基础”（既然在“请求权方法”中，请求权与抗辩之关系是该方法之基本思维模式(参见本文参考文献[1]，第175页)，则与请求权基础相对者，自然便是“抗辩基础”。因此，本文生造“抗辩基础”一词，意在表明此处所称“抗辩”非所谓诉讼上的抗辩，它指涉着“规范说”中的相对规范(权利阻碍规范和权利消灭规范)。），与“规范说”之规范分类方式———基础规范和相对规范予以对接。如此，基于“请求权方法”之实例研习，方可透视裁判之全过程。
注释:
[1]王泽鉴．法律思维与民法实例[M]．北京:中国政法大学出版社，2001．
[2][德]莱奥•罗森贝克．证明责任论———以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写[M]．庄敬华，译.北京:中国法制出版社，2002．
[3]李浩．民事行为能力的证明责任———对一个法律漏洞的分析[J]．中外法学，2008，(4):552－565．
[4][德]汉斯•普维庭．现代证明责任问题[M]．吴越，译．北京:法律出版社，2006．
[5]韩世远．合同法总论[M]．北京:法律出版社，2004．
[6]张家勇．未生效合同辨析[M]//梁慧星.民商法论丛(第20卷)．香港:金桥文化出版(香港)有限公司，2001．
[7][德]罗伯特•阿列克西．法律论证理论———作为法律证立理论的理性论辩理论[M]．舒国滢，译．北京:中国法制出版社，2002．
[8]舒国滢．罗伯特•阿列克西法律论证理论评述[M]//戚渊，郑永流，舒国滢，朱庆育.法律论证与法学方法.济南:山东人民出版社，2005．
[9]陈自强．契约之成立与生效[M]．北京:法律出版社，2002．
[10]黄立．民法总则[M]．北京:中国政法大学出版社，2002．
[11]C．M．Bianca，Diritto civile，vol．Ⅲ，il contratto，2 ed．，Milano，2000．
[12]李开国．民法总则研究[M]．北京:法律出版社，2003．
[13][德]尧厄尼希．民事诉讼法(第27版)[M]．周翠，译．北京:法律出版社，2003．
[14]S．Patti，Prove disposizioni generali art．2697－2698，in Comentario del codice civile，a cura di A．Scialoja e G．Branca，Bo-logna，1987．
[15]徐涤宇，胡东海．证明责任视野下善意取得制度之善意要件的制度设计———《物权法》第106条之批评[J]．比较法研究，2009，(4):52－66．
[16][德]拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京:商务印书馆，2003．
[17][德]梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东，译．北京:法律出版社，2001．
[18]苏永钦．走入新世纪的私法自治[M]．北京:中国政法大学出版社，2002．
[19][德]拉伦茨．德国民法通论(下)[M]．王晓晔，等译．北京:法律出版社，2003．
[20]李开国．民法基本问题研究[M]．北京:法律出版社，1997．
[21]V．Andrioli，Prova in diritto processuale civile，voce in Novissimo digesto italiano，vol．XIV，Totino，1957．
[22][德]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德．德国民事诉讼法(下)[M]．李大雪，译．北京:中国法制出版社，2007．
[23]黄茂荣．法学方法与现代民法[M]．北京:中国政法大学出版社，2001．
[24]徐涤宇．间接代理制度对仲裁条款的适用[J]．法学研究，2009，(1):33－45．
[25][奥]凯尔森．纯粹法理论[M]．张书友，译．北京:中国法制出版社，2008．
[26]许德风．论法教义学与价值判断———以民法方法为重点[J]．中外法学，2008，(2):165－190．