再论未生效合同的解除

关键词: 未生效合同；解除；不完全债务；先期违约；部分未生效

内容提要: 未生效合同的命运应视具体情况而定，有的可被解除。未生效合同产生了不完全债务；债务人若已经履行了不完全债务，只是不完全；债务人明确表示不履行不完全债务，或以自己的行为表明不履行不完全债务，构成了先期违约，债权人可以援用《合同法》第94条第2项或第4项的规定，主张解除合同。此外，当事人双方也可以协商一致将已经成立但未生效的合同解除。部分生效、部分未生效的合同亦可作为解除的对象。
 
 
    关于未生效合同，即已经成立但尚未生效的合同，可否作为解除的对象这一问题，崔建远教授曾在《合同解除的疑问与释答》[1]一文中讨论过，采肯定说并阐释了理由。随着时间的推移、实务的发展、研究的深入，笔者有不同的想法，有必要抛砖引玉。
    一、未生效合同的命运分析
    合同已经成立了，但尚未生效，在此期间，一方当事人实施了不法行为，致使相对人若继续固守该合同和等待其生效，就会遭受重大损失，于此场合，若符合法定的或约定的解除条件，该相对人主张解除该合同，应否得到支持？这是实务向法律人提出的亟待解决的问题，在此，以下述案件为例加以研讨。
    案例一：甲房产公司由A国某有限公司和丙房地产公司出资成立。李某与甲房产公司于2000年6月签订了《项目及股权转让合同》，并得到了丙房地产公司的确认。该合同约定：（1）转让项目为《旧城改造项目》的开发经营权。该《旧城改造项目》的用地面积为45679平方米，建筑容积率为1：2，建筑面积约80000平方米。（2）甲房产公司将包括以前在该项目所投入的款项在内的整个《旧城改造项目》转让给李某，同时同意将公司股权、法人等手续转让给李某，手续由李某办理；甲房产公司将转让的一切手续、文件转交给李某。李某以人民币4000万元将《旧城改造项目》的所有权全部买下，承继甲房产公司退出本项目的一切手续和投资额及延续本项目的开发、经营及管理权。（3）李某在签订合同后的3天内将200万元人民币汇入A国某有限公司指定的银行账户，同时甲房产公司将其财务印章、公章及文件移交给李某；李某在2000年10月8日前将300万元人民币汇入A国某有限公司指定的银行账户；余下的1500万元人民币，李某在2001年内分批汇付A国某有限公司指定的银行账户，如有尾数付不清的部分，可用楼宇抵顶。（4）甲房产公司在收到李某支付的人民币1500万元后，应把本项目所有权（包括开发公司的法人、股权）一并转归李某；负责把本项目前期发生的一切费用、清单及原始票据交给李某，负责李某付给的现金及分得楼宇的税费，负责协助李某与村委会签订有关本项目的开发合同。李某负责按上述第（3）条有关付款的规定付款给A国某有限公司，负责将分给甲房产公司的楼宇抵顶部分的住宅按每平方米3000元人民币结算，负责自筹资金开发本项目并在实施过程中承担所发生的一切责任（包括经济责任和法律责任）。（5）本合同书签订前甲房产公司所发生的一切债权债务与李某无关，本合同书签订后所发生的一切债权债务概与A国某有限公司无关；双方在签订合同时，甲房产公司将以前的付款清单及李某今后拆迁须付款的清单予以详细列明，并经丙房地产公司及双方确认和加盖公章；按照双方确认后的清单数目为准；本合同的签订需经甲房产公司、丙房地产公司的确认并加盖公章。
    由于系争股东系A国某有限公司，股权转让须经有关主管机关审批，但是其实际办理并未经有关主管机关审批。由于股权受让人李某仅支付了884万元人民币的股权转让款，经A国某有限公司的多次催要后仍未付清余款，A国某有限公司为此提起诉讼，以李某严重违约为由请求解除《项目及股权转让合同》，重新经营管理甲房产公司。由于《项目及股权转让合同》的缔约双方为李某和甲房产公司，A国某有限公司非缔约方，故原告主体资格不适格。但李某在诉讼过程中认可了A国某有限公司的诉讼地位，且认可了《项目及股权转让合同》规定的股权转让方实际上是A国某有限公司，最终裁判机关支持了A国某有限公司解除《项目及股权转让合同》的主张。
    案例二：甲公司欲兼并乙公司，双方签订了兼并合同，其中约定以若干行政主管部门落实一系列优惠政策、放贷银行免除乙公司迄今为止拖欠的贷款利息作为合同的生效条件。在合同签订但未满足生效条件的情况下，双方当事人即开始履行合同，但在确定乙公司的法定代表人等问题上发生严重分歧，而乙公司的大多数职工也反对公司兼并，并停工和不断上访，导致公司无法正常运作甚至陷入停顿状态。由于甲公司的兼并目的难以达到，预期利益化为泡影，加上大部分优惠政策落实无望、放贷银行明确拒绝免除乙公司的贷款利息，甲公司遂提出解除该兼并合同。乙公司以合同解除只能针对有效的合同作为理由，予以抗辩。
    上述案例一提出的问题是，该案中司法机关的裁判根据为何；案例二提出的问题是该兼并合同是否可以解除。笔者认为，未生效合同即已经成立但未生效的合同，其前途如何应区分情形而定。第一种情形是合同无效。如我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定，合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反这些规定的，转让无效。[2]上述案例一中的《项目及股权转让合同》，因主管机关外经贸委不予批准，以致股权转让行为未经工商行政管理机关办理变更登记手续，违反了该条例的规定，应归于无效，不再适用合同解除制度。[3]第二种情形是，当事人通过其行为或言词已经变更了原合同的生效条件，变更后的合同已经生效了。例如，当事人在合同中约定了始期或停止条件，在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下，双方当事人都已经履行了主要义务，或一方当事人履行了主要义务且对方认可，则宜认定该合同已经变更，去除了始期或停止条件。此类合同可以是解除的对象，对此未见有反对的意见。[4]第三种情形是，未生效合同因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力。例如，某涉外《股权转让合同》规定：“本合同如自签字盖章之日起18个月内，政府主管部门未审批的，自动失去效力。”该合同只要自签字盖章之日起已逾18个月，即使政府主管部门并未做出不予批准的决定，也归于消灭。第四种情形是，未生效合同既非无效，又未经变更成为有效，继续处于尚未生效的状态。上述案例二即属此类。属于此类的还有：合同虽然尚未满足我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条第1款规定的条件，但并非审批机构不予批准，只是尚待时日，就属于尚未生效的合同。此类合同可否解除尚存疑问，下文将专门进行讨论。
    二、未生效合同作为解除对象的理由
    未生效合同可以作为法定解除的对象，其理由如下：（1）合同解除须以有效成立的合同为对象，这是在尚未遇到未生效合同可否解除的案件之前的观点。[5]其实，中国现行法并未明文规定被解除的合同仅仅限于已经生效的合同，没有禁止解除已经成立但未生效的合同。在这样的背景下，只有允许解除已经成立但尚未生效的合同才会有公正合理的结果，因此学界不宜再固守旧论，而应当重新界定中国现行法上的合同解除对象。（2）依据合同神圣或合同严守的原则，合同一旦有效就必须遵守，不得擅自变更或解除。即使如此，在主客观情况发生变化，继续严守合同会带来不适当的后果的情况下，法律也允许当事人解除合同。既然已经发生法律效力的合同尚且可以解除，不再受合同严守原则的束缚，根据举重明轻的原则，未生效合同的约束力会更弱甚至没有，就更应当允许解除了，除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在。（3）若不允许解除未生效合同，该合同要么较长时间地停留在这种状态，要么发展到生效履行的阶段，而这两种结果对于无辜的当事人均为不利，该当事人强行废除该合同，至少构成缔约过失责任，这并不适当。如果允许该当事人解除合同，则不会出现此类不适当的结果。（4）其实，合同存在着死亡的基因，终将消灭。在中国现行法上，合同消灭的制度有无效、撤销、效力待定场合的不予追认、清偿和解除等。[6]未生效合同在不存在无效、撤销、效力待定的原因场合，其消灭显然不适用无效、撤销、效力待定的制度，因其尚未生效也不适用清偿的制度。剩下的唯有合同解除制度，其应当是明智的选择，因为已经生效的合同若提前归于消灭，属于合同解除制度的范畴，未生效合同的提前消灭也作同样处理是比较合适的。[7]
    这种观点已被《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《若干规定》）所采纳。《若干规定》第5条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”第6条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”第8条规定：“外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”
    问题至此尚未解决，原因在于《若干规定》的上述关于解除未生效合同的规定，是以当事人一方不履行报批义务这一作为合同生效要件的义务为解除条件，而非以当事人一方“不履行”[8]主给付义务或从给付义务为解除条件。在未生效合同的场合，当事人一方“不履行”主给付义务、从给付义务时，相对人可否援用《合同法》第94条的有关规定主张解除合同，仍需讨论。
    三、未生效合同中的义务与解除类型的对应关系
    鉴于中国现行法设置的合同解除制度包括约定解除、协议解除和法定解除诸类型，[9]有必要分别讨论每种解除行为与未生效合同之间的关系，以检验上述结论是否适当。
    未生效合同中约定了解除权产生的条件，或当事人各方事后达成了解除该合同的协议，这些情形在实务中已经发生。例如，某《股份有限公司股份转让协议》规定：“如自本协议书签署之日起十八个月后，本次股份转让仍未生效或者出现其他政府审批障碍而导致本次股份转让无法实施，则转让方与受让方应在本协议签署之日起十八个月届满后三个月内就是否继续履行本协议书进行协商，协商不一致的，可以解除本协议书。如本协议书因此解除，各方保证各自承担本次股份转让发生的成本及费用，互不追究，但各方另有约定的除外。但因本协议书任何一方过错导致本次股份转让未能生效或无法实施，该方不得依据本条提出责任豁免。”此类约定乃当事人各方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公共秩序、善良风俗，法律应予承认。如此，在约定的解除权产生条件成就时，应允许该解除权的行使，或当事人各方达成了解除的协议，该解除协议生效之时已经成立但未生效的合同归于解除。
    依据《合同法》第94条第1项的规定，解除未生效合同，不存有法律上的障碍，理论上也能自圆其说。有疑问的是，当事人能否基于《合同法》第94条第2项至第4项的规定，主张解除此类合同。笔者认为，回答这个问题牵涉到债务的分类、未履行效力不齐备的合同是否构成违约、先期违约及其类比，需要较为详细地进行分析。
    关于债务的分类，学说上已经承认了效力齐备的债务和效力不齐备的债务，或者说完全债务和不完全债务（unvollkommene Verbindlichkeiten）。[10]德国法甚至承认了赌博、约定婚姻居间报酬等均不设定“债务”类型的不完全债务。[11]举重以明轻，已经成立的合同具有合法性，只是尚未生效，基于此类合同产生的债务，更应属于不完全债务，是债务的一种类型。既然合同没有生效，这种类型的不完全债务自然未届履行期，于是不会构成迟延履行。在债务人自愿履行不完全债务的情况下，如果该履行不符合约定或法定，是否构成不完全履行？回答是肯定的。其理由之一是，《合同法》第62条第4项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行债务。比照该规定的精神，可以认为债务人自愿履行不完全债务，意味着放弃了期限利益，债务的履行期限因此而届至。其理由之二是，即便履行期明确，但按照《合同法》第71条第1款关于“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外”的规定，除了履行期纯为债权人的情况，债务人也有权提前履行，并且债务人提前履行时，债权人若无其他理由而不受领，就构成债权人迟延。这种特例也模糊了不完全履行情况下的履行期届至。其理由之三是，不完全履行的构成至少在形式上没有履行期限届至这个要件，换句话说，不完全履行指的是债务人所为的给付存在着瑕疵，不看重履行期届至与否。
    债务人明确表示无论何时都不会履行不完全债务，或以自己的行为表明不履行该债务，其是否构成先期违约？笔者对此持肯定态度。因为先期违约的要件就是，在履行期届满之前或在履行期届至前（普通法的模式），债务人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务，或债务人明确拒绝履行其债务或构成客观预期不能（普通法）。债务人明确表示或以自己的行为表明不履行不完全债务，必定在“履行期届满之前”，也自然在“履行期届至前”，宜按先期违约对待。
    综上所述，未生效合同产生了不完全债务；债务人若已经履行了不完全债务，只是不完全；债务人明确表示不履行不完全债务，或以自己的行为表明不履行不完全债务，构成了先期违约，债权人可以援用《合同法》第94条第2项或第4项的规定，主张解除合同。
    四、部分未生效合同与合同解除之间的关系
    世界上的事情确实复杂，其表现之一是，合同未生效，可能是某特定合同的部分条款未生效，其他部分已经生效。在某特定合同由一系列合同文件组成的场合，这种部分生效、部分未生效的情形可能发生。试以下述案例来作分析。
    A股份有限公司系一家境内上市公司，其对外签署了一份《股份转让协议》，协议附有以下四份文件：（1）《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》;（2）《关于A股份有限公司员工安置安排》；（3）《关于A股份有限公司盈利目标之承诺函》;（4）《受让人的法人代表甲对本次收购行为承担连带责任之不可撤销的承诺函》。该《股份转让协议》第26条规定：“本协议书自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起成立。”第27条规定：“本次股权转让在以下条件全部成就且其中最晚成就之日起生效：（1）转让方的股东大会批准转让方向受让方转让其持有的本协议书项下的目标公司（A股份有限公司）的股份；（2）目标公司（A股份有限公司）的股东大会批准本次向受让方协议转让标的股份；（3）本次股份转让经中国证监会审核无异议；（4）受让人向目标公司（A股份有限公司）的股东发出的《要约收购报告书》经中国证监会核准无异议，《要约收购报告书》生效且要约收购完成；（5）本次股权转让获得主管国有资产监督管理审批部门批准；（6）本次股权转让获得主管外商投资审批部门批准。”该《股份转让协议》经双方当事人签字盖章，按照《合同法》第25条的规定，以及该协议第26条的约定已经成立。不过，其尚未经主管国有资产监督管理部门批准和中国证监会核准，依据《中外合资经营企业法实施条例》第20条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款前段的规定，以及该协议第27条的约定，《股份转让协议》尚未生效。受让方认为，转让方违反了附件中的《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》，主张解除主协议。
    此处暂且不论转让方是否违反了作为主协议的《股份转让协议》，在假定转让方已经违反了该附件协议的情况下来回答受让方有无权利解除主协议的问题。这里需要特别探讨的是，尚未生效的合同可否有部分生效的情形？若有，其根据是什么？
    首先，作为主协议的《股份转让协议》第22条第2款规定：“受让方承诺因其主观、恶意的过错导致本次股权转让未获审核和批准机关批准而造成本协议无法履行，在该事实发生次日起5个工作日内，受让方向转让方支付人民币1200万元的违约金。上述受让方的过错是指应当履行相关法定或约定或承诺的义务而受让方因主观、恶意的过错不履行的，包括但不限于：（1）受让方对其具备本次收购目标公司（A股份有限公司）的投资者资格的陈述与保证不真实，或因未履行其作出的有关投资者资格的承诺，而导致本次股份转让不能获得批准；（2）受让方未履行且也无法继续履行要约收购义务而导致本次股份转让失败。”笔者认为，受让方承担该条款约定的违约金责任，必须以该条款已经生效为前提条件，假如该条款尚未生效，不可能产生违约金责任，只能产生缔约过失责任。这说明作为主协议的《股份转让协议》在总体上尚未生效，但其中的第22条第2款却已经生效。