“推定”和“视为”之语词解读（一）——以我国现行民事法律规范为样本

    12．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《民诉意见》）第75条关于当事人无需就推定事实举证的规定是推定制度。该条首次明确规定了我国的法律推定和事实推定制度。
    13．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第9条第1款的规定同前述《民事诉讼法意见》第75条。
    14．《证据规定》第75条关于证明妨碍中推定的规定是推定制度。一方当事人持有证据无正当理由拒不提供与对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人两事实之间存在逻辑上的或然性常态联系，且该条渗透了立法者追求当事人双方诉讼中实质平等的价值追求。
    通过上述分析可见，前述14个法律条文中的17处“推定”语词的性质分别是：11处推定制度，5处法律拟制，1处注意规定。
    （二）“视为”语词的适用梳理和性质分析
    经过检索，民事法律规范中共有159个“视为”语词，因涉及条文较多，笔者不能像前述“推定”语词那样逐条展开，而是选择采用类型化方式进行分析。
    1.关于主体资格方面。涉及主体资格方面的“视为”语词共有5处，其法律性质分为两类：
    （1）法律拟制。有4处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括：《民法通则》第11条第2款将“完全民事行为能力人”的法律效果赋予“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的人”；《民通意见》第46条将“合伙人”的法律效果赋予“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的”人；《著作权法》第11条第2款将“作者”的法律效果赋予“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品”中的“法人或者其他组织”以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《技术合同纠纷解释》）第7条将“法人或者其他组织订立的合同”的法律效果赋予“不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可”的情形。
    （2）法律推定。有1处“视为”语词表达出来的是法律推定制度，即《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款的规定，具体理由是“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织”和“著作权、与著作权有关权益的权利人”之间存在或然性常态联系。
    2.关于主观意思方面。涉及主观意思方面的“视为”语词共有22处，其法律性质分为三类：
    （1）法律推定。有19处“视为”语词表达出来的是法律推定制度，具体表现为：《合同法》第47条第2款、第48条第2款规定的“法定代理人或被代理人未作表示”与“拒绝追认”之间、《合同法》第171条规定的“试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示”与“购买”之间、《民法通则》第66条第1款、[14]（P96－97）《民通意见》第177条规定的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示”与“同意”之间、《继承法》第25条第1款、第2款规定的“继承开始后，继承人没有表示放弃继承的”与“接受继承”以及“受遗赠人到期没有表示接受或者放弃受遗赠的”与“放弃受遗赠”之间、《担保法解释》第54条第2款规定的“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议”与“同意抵押”之间、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程施工合同纠纷解释》）第20条规定的“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复”与“认可竣工结算文件”之间、《技术合同纠纷解释》第32条、第35条第2款规定的“技术咨询合同和服务合同工受托人发现委托人提供的资料、数据等有明显错误或者缺陷和不符合约定，未在合理期限内通知委托人”与“其对委托人提供的技术资料、数据等予以认可”之间、《著作权法实施条例》第10条规定的“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”与“已同意对其作品进行必要的改动”之间、《著作权法实施条例》第24条、第28条规定的“专有使用权的内容没有约定或者约定不明”与“被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品”以及“图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容”与“图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利”之间、《专利法实施细则》第54条第2款、《证据规定》第34条第1款、《担保法解释》第38条第3款规定的“一定期间内未作出某行为”与“放弃某权利”之间以及《证据规定》第8条第2、3款规定的“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定”与“对该项事实的承认”和“当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示”与“当事人的承认”之间都存在或然性常态联系。
    （2）法律拟制。有2处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，即《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第16条第1款第二项和第17条第1款第四项中明确规定将“同意转让”的法律效果赋予“过半数股东不同意转让也不愿意以同等价格购买该出资额”和“其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额”的情形。
    （3）注意规定。有1处“视为”语词表达出来的是注意规定，即《民通意见》第66条的规定，该条旨在提醒司法者注意“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下才是意思表示”，仅起提示性作用，能够“推而广之”。
 
 
 
注释:
[1]王利明，周友军，高圣平．中国侵权责任法教程[M]．北京:人民法院出版社，2010．
[2]周翠．《侵权责任法》体系下的证明责任倒置与减轻规范[J]．中外法学，2010，(5)．
[3]梁慧星．《侵权责任法》中的医疗损害责任[J]．法商研究，2010，(6)．
[4]Bryan A．Garner．Black Law Dictionary(9ed)[Z]．Thomson Reuters，2009．
[5]Bryan A．Garner．牛津现代法律用语词典[Z]．北京:法律出版社，2003．
[6]薛波．元照英美法词典[Z]．北京:法律出版社，2003．
[7][美]罗纳德·J·艾伦．证据法:文本、问题和案例[M]．张保生等译．北京:高等教育出版社，2006．
[8][美]摩根．证据法之基本问题[M]．李学灯译．台北:世界书局，1982．
[9]劳东燕．认真对待刑事推定[J]．法学研究，2007，(2)．
[10]黄茂荣．法学方法与现代民法[M]．北京:法律出版社，2007．
[11]刘风景．“视为”的法律与创制[J]．中外法学，2010，(2)．
[12][德]亚图·考夫曼．类推与“事物本质”———兼论类型理论[M]．吴从周译．台北:学林文化事业有限公
司，1999．
[13]卢鹏．法律拟制正名[J]．比较法研究，2005，(1)．
[14]何家弘．证据的语言———法学新思维录[M]．北京:中国人民公安大学出版社，2009．