私人自治的政治哲学之维（上）

    (一)私人自治原则意谓国家授予私人立法权创设规律私人关系的规则
    私人自治不能被理解为与“公”无关的纯“私”性之物。私人自治的精髓在于(国家不干预)自我决定，但此显有一基本的逻辑前提：国家不能仅消极不干预，还要向私人让渡部分立法权力。惟有国家“让权”即“授权”，私人自我决定方生焉。设若国家垄断对私人事务的一切规范性安排，断无私人自决之生机。“国家授权”一说似易使人误以为自治是国家给私人的“恩惠”，实则近世以降自由为各国宪法明定的基本权利，国家不得不授权，授权乃是国家不可推卸的义务。（注：如胡克指出，“通过承认基本自由，许多国家法律体系退出了一定领域，在该领域内国家限制其干预进而积极调控的权力。”“所有法律系统，即使那些最独裁的政体所决定和控制的法律系统，至少为了私人互动的目的，都为其公民保留了一些自主领域。比如说，某种契约自由即是所有法律系统都认可的。”参见[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，刘坤轮校，法律出版社2008年版，第73、92页。）一如颜厥安所述，“自由之最佳实现诫命的规范宣示对象或义务人，则是统治这个社会的国家。……多元社会所对应的法体系必定包含有要求国家机关的此等保障自由最佳实现之义务(作为或不作为，视情况而定)规范。”[9](P.191)
    因此，若我们正视私人自治的公法之维，则从其与国家的关系来看，私人自治的实质是(不得不授权的)国家授权私人行使创设规律其与他人之间私法关系规则的立法权力。（注：此种思想甚为普遍。如凯尔森指出，“基于立法所委任之权，当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。而司法裁判则确认此规范遭违反之事实，并将强制行为作为不法行为之后更系于其后。”参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第92页；钱永祥指出，“如果我们关心个人的自由，我们其实是在关心特定制度(以及这些制度所结合搭配成的社会关系体系)是否容许个人拥有自由。”参见钱永祥：《纵欲与虚无之上———现代情境里的政治伦理》，三联书店2002年版，第292页；齐佩利乌斯指出，“自治权同样是一种法律权限，即一种法律授权当事人对某些利益平衡问题作有法律效力的调整。”Reinhold Zippelius，Einführung in das Recht，Heidelberg，2003，Band4，S．45．）对此，凯尔森指出，“法律秩序由于给予个人以通过私法行为调整其相互关系的可能性，也就承认个人有某种法律上的自治。当事人的所谓‘私人自治’就体现在私法行为创造法律的功能中。通过私法行为，人们创造调整当事人相互行为的个别规范，有时甚至是一般规范。”[10](P.204)这种“授权”有两种，一种是授权个人随自己的意愿依法在一定限度内自律调整自己与他人关系，这就是“契约自由”的授权，而另一种则是指在法律容许的行为范围内径自保障个人免于第三者一定种类的干扰，特别是国家机构的干扰[11](P.35)。至于国家为何要让渡立法权，其理据颇多，如立法者意识到其无知或理性不足，洞悉立法常僵化、成本高昂、易与现实脱节，体认到私人理性意志的至上性等均堪正当，几不胜枚举。
    在私人自治原则之下，私人与国家同为立法者。一为私人立法者，一为国家立法者。当然，私人立法与国家立法仍有所不同。如前者创制个别规则，而后者创制普遍规则；再如对后者需以比例原则相钳，而对前者则不会以比例原则相衡，最典型者莫如民事主体以自由遗嘱处分其财产，即使对部分继承人十分有利、对部分继承人殊为不利，也绝不会被论断为违反平等原则，而国家法无正当理由地科社会成员以差别待遇，营造出厚此薄彼的态势，则往往难以通过平等原则的检证。
    (二)控制私人立法权的私法规范具有空洞性
    私人自治意味着国家向私人授予创设规则之权，但国家授予私人的权力显然不能是无限的。由于社会并非一个自杀俱乐部，人类社会的法秩序安排自然地必须要规定某些基本的限制性条件以控制受权者。详言之，由于国家授权个人自主决定，而各人的自由势必会发生冲突，故国家在授权的同时必定要规定协调各人自由的条件，惟在此条件下，各人的自由才能均获实现。因此，私法不仅要授予私人立法权，而且要规定私人立法权的行使方式，以使各人的自由得以协调。若承认私人通过法律行为来行使立法权，则所谓法律行为生效要件正是私人被授权制定安排自己未来事务的规则时应遵循的基本条件，它属于界定私人立法权行使方式的规范，或者说是控制私人立法质量的规范。
    这类规范具有以下特色：第一，抽象性。行为能力健全、意思表示无瑕疵、不得违法与背俗等都是高度抽象的一般性规则。它们建立在对具体的人、物、时、地、事等概括提炼的基础之上，不指涉任何特定的个人或群体，不规定行为人必须实施的具体行动或必须追求的具体目的，适用于不知其数的未来情势。虽然它们限定了私人立法者的活动范围，但国家立法者在创制此类规范时，根本不知哪一具体行为人应受其规制、不知该规则将适用于行为人的何种特定情形，也不知其对行为人的计划所可能产生的影响，因此，私人并未受制于或屈从于国家立法者的意志。“当我们遵守法律时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的。”[6](P.191)第二，否定性。此类规范并未为私人立法者设置任何肯定性义务，仅禁止某些有害的行动而非要求采取特定种类的行动。这实质上为私人立法者在特定时空情势中依其意思创设具体行为规则提供了广阔空间。“这种禁令性规则并不明确地给出有目标指向的、应该干什么的命令，它们给人们留下了自主判断和行动的巨大空间。”（注：柯武刚、史漫飞还指出，“禁令性制度在干什么上给行动者留下了很大的自由，但禁止某些有害的行为类型(遵循“汝不应……”思路的消极指示)。”“普适性在禁令性规则中相对易于得到保证。‘汝不应偷窃’的规则是具有普适性的，它给行动者提供了巨大的自行决策空间。”参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学———社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第115、116、148页。）第三，目的独立性。这类规范不依附于某一或某些特定目的，并不为某一特定的单个目的提供服务。为了对所有的个人目的均保持公平，其自身不但没有目的，反而把所有的个人目的都当成自己的目的，从而作为一有助益于实现多种目的的共同工具而存在。由于仅为一种有助益的工具，它们并不能决定私人立法者所要创制的规则的具体内容，而只有立法者本人才能藉其立法行为决定其所要做的事情。第四，程序性。此类规范原则上针对法律行为的过程而非法律行为的结果为评价，它仅提供若干合理或正当的行为标准，若民事主体在从事法律行为的过程中遵守这些一般性的限制性条件，则无论由此产生的结果为何，该结果均被会论断为公正。“一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰，而另一个人通过一次与此相同的正当交易，却有可能失去一些；……这种情况并不能否定这些交易的是正义的。”[12](P.107)由于有效要件规范所作的限制是程序性而非结果性的，并不强制行为人实现某些特定结果，因此，它根本不会防阻各个行为人追求自己的目标。这些具有内在联系的品性在整体上锻造出法律行为有效要件这类控制私人立法质量的规范的一种鲜明风格，即工具性或形式性。工具性凸显该规范作为民事主体应对各种情势的手段的属性，而形式性则凸显该规范不能决定具体目标的非决定因素的品性。由此可见，控制私人立法权的规范是空洞性、辅助性的。
    总之，在私人自治原则之下，私人为立法者，得普遍性、常态性地创设关涉自己与他人之间关系的法律规范。国家虽然也要对私人立法行为进行限制，但其对私人立法的质量所作控制十分有限，即基本上只作“形式审查”，原则上不决定私人立法的具体内容。在此种状态下，私人藉其立法行为所创制的规则——亦即私人的自由意思——实具有至尊地位。
    (三)私人意思而非国家意志才是法律行为效力的本源
    法律行为的效力根源不仅是一基础性的民法问题，而且也是一至关重要的政治哲学问题。持论者所秉持的政治思想影响该问题的答案甚巨，是信奉自由主义思想还是信奉社群主义思想将深刻影响乃至直接决定对私人自治与国家管制在法律行为效力发生中所处地位的认识。
    近世以降，有关法律行为效力之源的理论不胜枚举。个人意志、许诺的神圣性、交易安全、经济效益、公平正义乃至法律规范本身都被用来解释法律行为的效力根源。但究其实质，这些观点均可划归意思说(意定效力说)或规范说(法定效力说)两大阵营之列。意思说与规范说的分歧集中在，是以行为人的个人意思，还是以实证法这一行为人无法左右的因素作为法律行为的效力之源。由于私人自治原则意谓私人分享立法权，因此，运作私人自治的行为——法律行为的效力之源其实也就是究竟是以私人立法者意思还是以国家立法者意思为法律行为效力之源。
    毫无疑问，“无论哪个国家或地区的法律，总是存在一些规则选择部分合意作为具有法律强制力的合同。”（注：E．Mckendrick，Contract Law，4th edition，Palgrave Publishers，p.74(2000)．）由此看来，意思因素与规范因素均为法律行为生效所不可或缺。（注：拉伦茨指出，某项合同规定之所以具有法律效力，总是具有双重的原因：其一为合同双方当事人达成这项约定的共同的、使他们受到自我约束的意志行为，其二为法律制度对这种行为的承认。参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第56页。）法律行为的效力除自治的基础外，还有不自治的基础，这两者确实不能被人为地割裂。在此意义上，纯粹的意思说或纯粹的规范说均不足采。对法律行为的效力之源，较全面妥适的解释必然是涵盖了意思与规范两类因素的观点。惟要指出的是，必须要厘定这两类因素在法律行为生效中的不同作用或地位。法律行为是以引起私法效果为目的的行为，“法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”[13](P.142)因此，是行为人的意思而非实证法决定着法律行为效力的内容。法律行为生效确实不能乖离实证法，但实证法在其间仅发挥“承认”的作用，而实证法之所以承认法律行为生效实是因为其是表意人据己意自主决定的结果。上文已有述，在私人自治原则下，作为私人立法者的民事主体可依其意思创设规律其与他人之间私法关系的规则，国家虽然要对这一立法行为进行控制，但由此所设的界定私人立法权行使方式的规范具有空洞性，根本不足以主导、决定私人立法的内容。因此，意思与规范在法律行为生效中具有一种里表、瓤皮关系，个人意思对法律行为效力的发生具有决定性与主导性地位。一如拉伦茨所言，“法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律后果。”[14](P.426)个人意思是法律行为效力的决定性因素与最终源泉。
    此处所倡导的结合说在实质上是一种以意思说为主导的结合说。在不精确的意义上，直接将此种结合说称为意思说亦不为过。囿于社会生活的复杂性，意思说确实无法为法律行为效力之源提供百分之百的解释力，如限制行为能力人诈术行为被民法强制性地规定为有效、法官藉诚实信用原则所作的法律行为解释或漏洞填补为当事人设定非意图的肯定性义务等，其合理性均非纯粹的个人意思所能说明，但将本仅对非常规状态具有直接解释力的信赖说等规范说升华为法律行为效力的一般解释模式则更不妥当。可肯定地说，只要不放弃以法律行为的统一范式来描绘私人领域精彩纷呈的各类行为的努力，意思说就绝不会沦为辅助地位。只要私法不放弃自由主义的伦理、政治与经济基础，除意思说以外，实不可想象还有其他的什么学说能君临法律行为效力依据的解释模式领域。与其说是意思说的有所不足，还不如说什么是将绚丽多彩的人类行为一般化为法律行为所必须付出的代价。
 
 
 
注释:

[1][美]麦金泰尔:《德行之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版。
[2][法]贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”，载《公共论丛自由与社群》，李强译，三联书店1998年版。
[3][德]滕尼斯:《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版。
[4][澳]库卡瑟斯:“哈耶克与现代自由主义”，载《公共论丛自由主义与当代世界》，张守东译，三联书店2000年版。
[5]石元康:《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版。
[6][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版。
[7][英]亚当·斯密:《道德情操论》，蒋志强等译，商务印书馆1997年版。
[8]李非:《富与德:亚当·斯密的无形之手———市场社会的架构》，天津人民出版社2001年版。
[9]颜厥安:《规范、论证与行动———法认识论论文集》，元照出版股份有限公司2004年版。
[10][奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。
[11][德]马克思·韦伯:《法律社会学》，康乐、简惠美译，远流事业股份有限公司2004年版。
[12]邓正来译/编:《西方法律哲学文选》(上)，法律出版社2008年版。
[13][德]梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版。
[14][德]拉伦茨:《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版。