应区分合同与非合同协议、伪协议（下）

    （1）关于债务免除
    债权是法律规定的稀缺资源归属关系破坏后的救济资格。债权人明示接受这一破坏，即放弃债权。放弃债权即免除债务，罗马法规定为契约行为（通说视契约为单数法律行为），法、德、瑞士等国从之；[16]日、俄以及我国台湾地区规定为单方行为。[17]《意大利民法典》第1236条规定：“债权人免除债务的意思表示的通知送达债务人时，发生债的消灭，但是，被通知的债务人在适当期间内不愿接受该意思表示的不在此限。”据此，免除行为效力未定，实质上属契约行为，只是推定债务人不拒绝为同意表示。有学者主张，免除不宜明确规定为契约行为，可仿《德国民法典》第333条和我国台湾地区“民法典”第269条规定：“债务人表示不欲享受免除之利益者，视为自始未有免除之表示。”[18]此仿制规定实同《意大利民法典》第1236条。我国《合同法》第105条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”据此免除应视为单方行为。周柑教授主张免除为契约行为，理由是：“免除债务在多数情况下为债务人所乐意，但也有债务人不愿消灭债务的情况，如有的人不愿受让之惠，特别对特定的人；又如学徒工为了学艺，就不愿其工作的义务被免除。”[19]学徒必须为雇主工作，也必须通过工作才能学艺。学徒的工作包含履行义务和行使权利。不许学徒工作不仅免除了学徒的义务，也侵害了学徒的权利，非此处讨论的免除行为。
    在法理上，免除应该如何规定，根据只能是：①免除是否侵害债务人利益？如侵害，应不生效。显然，免除不侵害债务人利益。②免除是否可能导致将特定利益强加于债务人，违背债务人意志？如可能，应不生效。免除只是允许债务人不为特定行为，并不禁止被免除人为特定行为。免除人身性债务，如赔礼道歉，被免除人不直接发生利益。免除财产性债务，被免除人可发生利益，如拒绝接受利益，仍可清偿。该给付系被免除人之真实意思表示，免除人受领不构成不当得利，被免除人不得以债已消灭而请求返还。如免除人拒绝受领，应许可被免除人通过提存而清偿，构成非债给付。因此，免除实际上不能将意志强加于债务人。
    规定免除为契约行为，存在以下问题：①无实际意义，因债权人可通过不行使债权而达到免除的目的。②限制债权人处分债权，法理上根据不足。③债权人为免除表示后，债是否存在不确定，不利于经济秩序的稳定。
    有学者主张免除发生自然债的效力。[20]此言本身成立，问题在于，通说视自然债为债的一种形式，据此，免除后债仍存在。自然债无强制效力，属人情债，非法律债。免除应为单方行为，法律效力实际上同自然债。
    史尚宽先生认为，我国台湾地区民法“虽以免除为单独行为，然亦非不承认免除契约之成立。例如债权人与债务人约定由债务人支付一万五千元债权中之二千元完毕后，即抛弃其余额债权。债务人不实行二千元支付时，则债权人得解除上述契约，而请求全额之支付。盖此时债权系因契约而抛弃，其因契约抛弃之债权，得因契约之解除而回复原状也（日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二页）”。[21]此例之免除行为实为附“解除条件”法律行为，以债务人履行义务为条件，但无须债务人同意即可生效，形式上为契约行为，实质上属单方行为。法律行为可附条件，但对价不构成条件。此例条件属对价，非附条件法律行为之条件。在法理上，只要规定免除为单方行为，免除即无须债务人之意思表示，任何免除“契约”实际上均非契约，无须契约形式。
    （2）关于单方设定财产权
    单方设定的财产权包括债权、抵押权、用益物权。债权、抵押权，如不行使，实际上不表现为利益，无偿为他人设定债权、抵押权，难以强加利益。为他人无偿设定用益物权，有两种情况：①适用登记生效主义，本来只须设定人登记，无须相对人签字，相对人可能不知情，违背相对人意志。为避免强加利益，法律可规定此类行为须相对人签字，但相对人签字的法理意义是表示知情，并非表示“同意”或“接受”。相对人拒绝签字，法理上不应视为拒绝接受权利，而应视为放弃权利，即前文所谓发生相当于涂销登记的效力。②适用登记对抗主义，如不登记，必须通知相对人，相对人如不愿享有所设定权利，可以通过不行使标的权利而拒绝利益（不是拒绝接受标的权利），也不能强加利益；如登记，适用上述登记生效主义之分析。可见，许可单方设定用益物权也不能强加利益。
    （二）双方意志均无法律效力的“协议”
    1．允诺设定抵押权的“协议”
    例15．甲向乙表示，愿将自己名下的A房所有权抵押于乙，以担保乙对自己的债权，乙表示同意。
    例16．甲向乙表示，愿将自己名下的A房所有权抵押于乙，以担保乙对丙的债权，乙表示同意。
    2.允诺设定质权的“协议”
    例17．甲向乙表示，愿将自己的手表质押于为乙，以担保乙对自己的债权，乙表示同意。
    例18．甲向乙表示，愿将自己的手表质押于为乙，以担保乙对丙的债权，乙表示同意。
    试作分析：例15、16、17、18中，甲之行为均是允诺为乙设定担保物权，无须乙的接受。甲与乙的“协议”均是伪协议，伪合同。
    既然甲之行为均是允诺设定担保物权，并非即时设定担保物权，甲之行为不发生物权。但是否发生债权呢？即是否为乙设定了债权呢？
    （1）抵押关系
    我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《担保法》第42条规定的财产包括：①无地上定着物的土地使用权，②城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，③林木，④航空器、船舶、车辆，⑤企业的设备或其他动产。
    前文指出，即时设定抵押权“协议”不是合同，《担保法》第41条表述并不准确。而且，合同关系即债的关系，登记合同就是登记债权，但债权反映特定人之间的关系，无须公示。如立法规定，特定合同必须登记，如商品房买卖合同，租赁合同，均非为了公示，而是为了管理。条文所谓“抵押合同自登记之日起生效”，准确含义应为抵押权自登记之日起发生，具体地说，抵押人以登记行为，表示即时为债权人设定抵押权之效果意思，登记行为即时发生物权效力，即发生抵押权。可以推论，抵押权发生前，抵押允诺人不因抵押允诺与债权人发生债的关系，不发生对债权人的债务。
    《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”据此，未经抵押登记，抵押允诺人之意思表示不发生物权效力，但发生债权效力。《<担保法>司法解释》第56条第2款与《担保法》第41条明显冲突，司法解释修改了法律，司法解释者扮演了立法者的角色。《<担保法>司法解释》起草者，最高法院民二庭承认：《<担保法>司法解释》第56条第2款对《担保法》第41条“富有突破性”。[22]
    最高法院民二庭为自己“富有突破性”的“解释”作了辩解：“我们认为：对《担保法》的此项规定（按：指第41条）应做正确的理解：抵押合同自登记之日起生效指的是抵押合同产生预期的法律后果，即抵押权成立。在登记之前抵押合同并非对当事人没有法律约束力（除非违反合同法的有关规定），而只是不能产生预期的法律后果即设立抵押权。”[23]
    这一辩解不能成立。前文指出，民法之“生效”并非发生法律效力的简称，而是表示行为人实现效果意思。抵押人在整个抵押过程中有两个表示：①向债权人允诺，在自己的特定财产上为债权人设定抵押权；②为债权人登记自己的特定财产抵押权。第二个表示即时发生法律效力，即设定抵押权，没有异议。第一个表示是否发生法律效力？《担保法》第41条明文规定：“抵押合同自登记之日起生效。”据此，抵押人的全部效果意思就是以登记行为为债权人即时设定抵押权，无任何其他效果意思，第一个表示不发生法律效力。《担保法司法解释》认为第一个表示对抵押人发生约束力，只是不发生抵押权，显然属于曲解，没有根据。
    （2）质押关系
    《担保法》第64条第2款：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此，质押人以交付质物，表示即时为债权人设定质权之效果意思，即时发生物权效力，即为债权人设定质权。可以推论，质押允诺人交付质物前，不因质押允诺与债权人发生债的关系，不发生对债权人的债务。
    《＜担保法＞司法解释》第86条规定：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此，质物交付质权人前，质押人之意思表示不发生物权效力，但发生债权效力。《＜担保法＞司法解释》第86条与《担保法》第64条第2款明显冲突，司法解释又修改了法律，司法解释者又扮演了立法者的角色。
    质押人在整个质押过程中有两个表示：①向债权人允诺，在自己的特定财产上为债权人设定质权；②向债权人交付质物，为债权人即时设定质权。第二个表示即时发生法律效力，即设定质权，没有异议。第一个表示是否发生法律效力？《担保法》第64条第2款明文规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此，质押人的全部效果意思就是以交付质物为债权人即时设定质权，无任何其他效果意思，第一个表示不发生法律效力。《担保法司法解释》认为第一个表示对质押人发生债权效力，显然属于曲解，没有根据。
    传统民法学认为，质押合同为要物合同，即质物移转占有前，协议双方不发生合同关系。《担保法司法解释》规定，质物移转占有前，协议双方已发生合同关系，修改了传统理论，但该《司法解释》起草者仍认为：“质押合同为实践合同。”[24]这是对实践合同的曲解。有理由认为，为了修改《担保法》，《担保法司法解释》起草者不仅曲解了《担保法》，而且曲解了实践合同。在法理上，为设定质权，在质物移转占有前，无须债权人表示，不可能发生合同关系。
    （3）大陆法系物权担保“合同”的效力
    大陆法系中，不动产抵押允诺的效力是不同的。采用登记对抗主义，抵押允诺发生物权效力，但未经登记不得对抗第三人。采用登记生效主义，效力不统一：
    《德国民法典》第873条（因协议和登记而取得）：“1．为了让与土地使用权，为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或对此种权利更设定其他权利，除法律另有规定，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登人土地登记簿册。2.在登记前，权利人和相对人仅在以公证证书证明双方意思表示时，或向土地登记所交付或递呈意思表示时，或权利人已将符合土地登记法规规定的登记许可，交付于相对人时，始受协议的拘束。”据此，抵押物登记前，如不符合第2款规定的条件，不动产抵押允诺不发生效力。此处之效力是债权效力。
    在我国台湾地区，“民法”中没有明文规定不动产抵押人意思表示的效力，但存在相关判例（1981年台上453）:“不动产抵押权设定，固应以书面为之。但当事人约定设定不动产抵押权之债权契约，并非要式行为。若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权一方，自应负使他方取得该抵押权之义务。又口头约定设定抵押权时，若为有偿行为，当不因债务人以后为履行义务，补订书面抵押权设定契约及办理抵押权设定登记，而使原有偿之抵押权设定行为变为无偿行为。原审所持相反见解，尚有未合。”可见，判例确认不动产抵押允诺发生债权效力；即使口头表示，也有法律效力。但该判例之一审持相反见解。
    （4）物保允诺不应发生债权
    应该承认，根据不动产物权登记生效主义和动产物权交付生效主义，不动产抵押行为，质押行为，与买卖行为、用益物权让与行为，有共同之处：除当事人意思表示外，还必须完成一个变动物权的特定行为。物权变动前，出卖人、用益物权出让人、不动产所有人，物上担保人，仍享有物权，可合法处分标的物或物权。但这不妨碍买卖协议、用益物权让与协议发生债权效力。一些学者因此认为，不动产抵押允诺“协议”、质押允诺“协议”发生债权效力理所当然；物权行为（梁慧星教授称物权变动或处分行为[25]与债权行为的区分原则，不仅适用于买卖行为，用益物权让与行为，也应适用于动产抵押以外的物权担保行为。梁慧星教授主持制定的《中国物权法草案建议稿》，即在其第310条（抵押合同）[理由]中认为：“按照本法关于物权变动与其原因行为的区分原则，当然应明确区别抵押合同的生效和抵押权的设定。”[26]
    然而，上述相似只是表面现象。有偿转让所有权或用益物权之允诺含对价，构成要约或承诺；而物权担保允诺不含对价，不构成要约或承诺，并且无法强制执行；由此发生根本区别。
    在法理上，履约应视为移转一价值。合同债务人之缔约表示其实是为两个允诺：①允诺向相对人为特定行为；②允诺如不履行第一允诺，将给付特定数额财产。如合同无第二允诺，应推定缔约人允诺补偿因不履行第一允诺而未移转之价值，以及未移转价值于违约期间之孳息，补偿价值最终表现为货币形式。因此，缔约人第一允诺不仅是表示将为允诺之特定行为，而且是保证为允诺之特定行为，保证方式是：如不履行第一允诺，可请求履行第二允诺。在法理上，作为性特定行为无法强制执行，补偿特定数额货币可以强制执行。因此，合同的强制性不在于强制履行，而在于强制补偿。我国《合同法》规定“违约责任”包括继续履行（第107条），法理根据不足。
    民事主体如允诺为他人设定担保物权，但最终没有设定，不是物权担保人，而是物权担保允诺人，包括抵押允诺人或质押允诺人。物权担保允诺人表示之真实意思仅是：允诺为相对人设定担保物权。该允诺不仅没有即时设定物权；因无对价，无须相对人配合，也不构成要约，不能推定存在第二允诺；允诺人不兑现允诺不构成违约，不适用违约规定。物保允诺人既然允诺设定担保物权，债权人当然可请求物保允诺人兑现允诺，但难以强制执行。
    如抵押允诺人拒不办理登记，法律可否强制允诺人登记？前文指出，作为性特定行为无法强制执行。在法理上，此时抵押允诺人仍是抵押物所有人，相对人不能直接支配抵押物，当然也不能请求法院强制登记抵押物。能否规定须以他物替代登记？当然不能，抵押允诺人允诺登记之财产，相对人尚无权强制登记，何况抵押允诺人未允诺登记的财产。我国《担保法》第51条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”但《〈担保法＞司法解释》第70条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。”可见，以他物替代登记或担保不能强制。根本原因在于：债权人对债务人财产不享有物权，抵押权人对抵押人抵押物以外的其他财产不享有物权，均不能直接支配。
    如质押允诺人拒不交付质物，法律可否强制交付？前文指出，作为性特定行为不能强制执行。在法理上，此时质押允诺人仍是质物所有人，相对人不能直接支配质物，当然也不能请求法院强制移转质物占有。如质物已转让、遗失、灭失，或质押给第三人，同样不能规定须以他物替代。
    因此，相对人请求物保允诺人兑现允诺的请求无威慑力，非债权权能。这意味着物保允诺人并未为自己设定任何债务。物保允诺相对人不因物保允诺发生任何权利。物保允诺不变动任何民事关系，不发生任何法律效力。物保允诺是物保允诺行为，非物保行为。物保允诺人是物保允诺人，非物保人；应承担物保允诺后果，不应承担物保后果，而物保允诺后果无法强制执行，无法律意义。通说认为，物保允诺人不设定担保物权，违反诚信原则，应“赔偿”给债权人造成的损失。这是对诚信原则的机械理解，不能成立。
    保证行为亦非要约，不兑现保证也不构成违约。但保证人表示之真实意思是：如债务人不清偿或不能清偿债务，保证人清偿债务。保证是允诺附条件无偿给付特定数额货币。物保允诺不构成物保，保证允诺构成保证。保证人应承担保证允诺后果。请求物保允诺人兑现物保允诺不能强制执行，请求保证人给付特定数额货币可以强制执行。
    可将保证允诺与赠与允诺作一比较：两者存在共性：均允诺无偿给付财产，均不构成要约，不兑现允诺均不构成违约，不应适用违约规定。但两者存在区别：①赠与允诺通常是赠与特定物，不能强制。保证允诺是补偿特定数额货币，可以强制。②赠与允诺人不兑现允诺，受赠允诺人无损失，不存在是否补偿受赠允诺人损失的问题；保证允诺人不兑现允诺，债权人有损失，存在是否补偿债权人损失的问题。在法理上，保证允诺人之注意义务应高于赠与允诺人，赠与允诺不应为受赠允诺人设定债权，保证允诺应为债权人设定债权。
    规定物保允诺人意思表示发生债权，如物保允诺人就是债务人，此类规定没有任何意义；如物保允诺人是第三人，物保允诺人实际上成为标的物价值内的保证人，物保成了人保，增加了债权人风险。而且，此类规定容易使债权人以为，自己已取得请求物保允诺人设定担保物权的债权，物保允诺人之意思表示担保了担保物权的发生，担保物权发生后又可担保合同债权，导致未经抵押登记或交付质物，就交付贷款。而实际上，如担保允诺人所为允诺是保证，相对人未必放贷。
    民法需要担保物权，不是为了一般地以担保人财产担保债权，而是为了赋予债权人在担保人特定财产范围内优先受偿的资格。为此，债权人或可占有标的物（动产质权、留置权），或可冻结标的财产权（权利质押），或可保全标的物（抵押权），条件成就并可处分特定财产，或行使标的财产权，以区别无优先受偿资格，不能占有或保全担保人财产，不能冻结担保人财产权的保证制度。为尊重当事人真实意思，严格区分担保物权与保证债权，真正发挥担保物权的效用，减少债权人风险，不应承认披着担保物权外衣的保证行为，而应以交付为动产质押允诺人意思表示生效要件，以登记为不动产抵押允诺人意思表示生效要件。
    因此，物权行为与债权行为的区分原则，不应普遍适用于通过法律行为变动物权的法律关系，实际上只应适用于合同关系。物保允诺不发生相对法律关系，不应发生债权效力。
    据此，例15、16、17、18中，甲之表示均无需相对方接受，均不能强制执行，均不应发生法律效力；乙之“同意”均不发生法律效力。前文例1至例5，双方之表示无法律效力，不构成合同，但构成协议，是真协议、伪合同；而例15至例18，双方之表示不构成合同，也不构成协议，是伪协议、伪合同。严格地说，所谓“允诺设定担保物权之协议”是伪概念。
    《担保法》规定，适用登记生效主义的抵押允诺关系，“抵押合同自登记之日起生效”，（第41条）动产“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，（第64条）视上述抵押允诺关系、质押允诺关系为合同，是对协议和合同的误解；但否定此类允诺关系按缔约人意志发生法律效力，实际上反映了立法者的认识：物保允诺无法强制执行。这一认识符合事实，但司法解释作了修改。
    传统理论有不真正合同概念，通常指债务免除关系。上文指出，债务免除有不同规定，如为契约行为，即合同关系；如为单方行为，非合同关系。无论哪一种，均非本文之非合同协议、伪协议。
    英美法有单方合同概念，指受约方以履行为承诺，亦非本文之非合同协议、伪协议。
    前文指出：传统合同理论有诺成合同概念，表示不经交付即可成立之合同。在法理上，诺成合同是经要约和承诺而成立之合同，构成对价关系；其他合同之成立，包括要物合同、物权合同、准物权合同，均无要约和承诺过程，除传统有息借贷外，亦不含对价。英美法之合同仅指诺成合同，要约和承诺是合同成立之必要程序，法理上视为两个有法律效力之允诺，对价为合同成立要件。在抽象程度上，英美法合同不及大陆法合同，大陆法合同理论不受英美法上述合同理论之约束。然而，英美法上述合同理论实际上主张：非允诺之表示，非对价之允诺，不构成要约或承诺。这一认识符合法理，但为大陆法合同理论所忽视。
    综上，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不按缔约人意志发生法律效力的协议，无论不发生法律效力的协议，还是发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效力，如设定无对价债权（包括保证、无对价履行承担、无对价债务承担），即时设定用益物权，即时设定抵押权；或不应有法律效力，如允诺设定担保物权；此类表示如为相对方“接受”，形成伪协议。连协议都不是，当然不是合同。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同概念的前提。通说主张合同成立可不生效；保证关系、抵押关系是合同关系；债务转让“合同”经债权人同意生效；均不成立。原因在于或者混淆了合同与协议，或者混淆了真协议与伪协议，或者既混淆了合同与协议，又混淆了真协议与伪协议。
 
 
 
注释:
[9]在法理上，物上请求权是请求物权或占有权源妨碍人排除妨碍的权利，反映特定人之间的法律关系，属债权，但本文不讨论物上请求权性质。
[10]转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，北京大学出版社2009年版，第7页。
[11]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第319页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第245页。
[12]参见前引[10]，王泽鉴书，第4-5页。
[13]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第448页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第625页。
[14]王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第83页。
[15]在法理上，债权转让属债权行为，非准物权行为，参见拙著《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第24章《权利之表征性》第二节《关于债权转让》，本文不作讨论。
[16]《法国民法典》第1282条、1283条、1285条，《德国民法典》第397条，《瑞士债法典》第115条。
[17]《日本民法典》第519条，《俄罗斯民法典》第415条，我国台湾《民法典》第343条。
[18]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第719页。《德国民法典》第333条规定：“第三人对立约人拒绝因契约而取得的权利时，视为自始未取得其权利。”我国台湾地区“民法”第269条第3款规定：“第三人对于当事人之一方表示不欲享受其契约之利益者，视为自始未取得其利益。”
[19]周相：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第848页。
[20][21]史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第829页。
[22]李国光主编，最高人民法院民二庭编著：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第578页。
[23]前引[22]，李国光主编书，第579页。
[24]同上书，第867页。
[25]梁教授在其所著《民法总论》一书中说：“须注意的是，中国民法思想不采用德国民法物权行为独立性、无因性理论，学者受立法机关委托起草的中国物权法草案建议稿，规定物权变动与原因行为的区分原则。其中所称物权变动，是指物权变动的事实，非指发生物权变动的意思表示即所谓物权行为。例如买卖合同、赠与合同、土地使用权设立合同、抵押合同、质押合同、典权设立合同。系对于负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳人债权合同，将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”参见梁慧星：《民法总论》，法出版社2001年版，第183页。
[26]梁慧星主持：《中国物权法草案建议稿》，第310条（抵押合同）[理由]，社会科学文献出版社2000年版，第612页。