应区分合同与非合同协议、伪协议（下）

关键词: 合同；协议；非合同协议；伪协议

内容提要: 合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效力，如设定无对价债权，即时设定用益物权，即时设定抵押权；或不应有法律效力，如允诺设定担保物权；此类表示如为相对方“接受”，形成伪协议。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。通说主张合同成立可不生效，保证关系、抵押关系是合同关系，债务转让“合同”须债权人同意生效，均无法理根据。
 
 
    三、非合同协议法理分析
    前文指出，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。因此，不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。非合同协议可分类如下：
    （一）无法律效力协议
    1．情谊行为关系
    例1.甲上班时向同事乙表示，下班后请乙看电影，乙接受邀请。
    2.游戏行为关系
    例2．甲在单位聚餐会上向乙表示，如乙能连喝三杯白酒，他绕桌子爬一圈，乙表示同意。
    3．施惠请求关系
    例3．甲请求乙施舍若干元，乙表示同意。
    4.要物行为允诺关系
    例4．甲向乙表示，在特定期限内，愿以特定价格委托乙保管行李，乙表示同意。
    5．赠与允诺关系
    例5．甲向乙表示，愿赠与乙某物，乙表示愿意接受赠与。
    试作分析：前文指出，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。例1属社交场合之情谊关系，例2属社交场合之游戏关系，法律均不介入，行为人之表示无法律效力，不发生合同关系。
    例3中，甲之表示不变动甲与乙的法律关系，无法律效力，非民法请求权之请求，亦非民法之要约。民法请求权是债权权能，有法律之威慑力，如无瑕疵，债务人不得对抗。民法要约到达相对人生效，无意定或法定事由，不得撤销。乙之表示亦无法律效力。甲乙双方不发生合同关系。
    例4中，甲乙达成在特定期限内以特定价格保留行李之协议，但委托保管行李属民法要物行为，委托人将标的物交付相对人前，双方不发生合同关系，甲之委托不构成要约，乙之同意不构成承诺。
    需要指出，虽然要物行为允诺协议不是合同，双方允诺不构成要约或承诺，但如含对价，交付标的物后，双方允诺发生法律效力，视为要约或承诺。例4中，交付标的物后，甲之委托发生要约效力，乙之同意发生承诺效力。
    例5中，甲之表示无法律效力，乙之表示亦无法律效力，双方不发生合同关系。
    关于赠与关系，立法或规定为要物合同，或规定为诺成合同。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”据此，赠与关系为要物合同。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。”据此，赠与合同只需受赠允诺人允诺接受赠与，无须移转标的物占有，即可成立，属诺成合同。既是合同，应发生法律效力。第186条第1款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”据此，通说认为赠与允诺人享有“任意撤销权”，其赠与允诺无法律效力。受赠允诺人之受赠允诺亦无法律效力。此类关系不发生债权债务，非合同关系，称赠与合同名不副实。第186条第1款与第185条冲突。严格地说，民事主体为赠与允诺而不交付标的物，应称赠与允诺人，非赠与人；民事主体允诺接受赠与而未受领标的物，应称受赠允诺人，非受赠人；双方关系为赠与允诺关系，非赠与关系。可以得出结论：赠与允诺协议关系非合同关系。
    赠与允诺协议不移转标的物占有，也不移转标的物所有权。赠与允诺协议成立后，赠与允诺人仍为标的物所有人，可处分标的物。受赠允诺人非标的物所有人，不能处分标的物，当然不能强制法院执行标的物。这是赠与允诺协议不能强制执行之法理根据。但赠与允诺人不兑现允诺，是否需要补偿受赠允诺人的“损失”呢？
    从上文介绍可知，赠与关系无论规定为诺成合同还是要物合同，赠与允诺人不兑现允诺，均无需补偿给付。这反映了在赠与允诺关系上，不同规定的立法者存在共同的价值观念：赠与允诺人不兑现允诺，并不造成受赠允诺人损失，不存在补偿损失问题，强制赠与允诺人补偿违反民法公平原则。可见，将赠与合同规定为诺成合同违背法理。
    《合同法》第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”
    义务是法律范畴，有强制力。道德无强制力，“道德义务”概念不成立。通说称公益性赠与为捐赠。
    通常称帮助他人之行为为公益行为。在法理上，帮助他人之行为似可分为两类：帮助对象为特定人，为广义公益行为；帮助对象为不特定人，为狭义公益行为。所谓捐赠行为，应指狭义公益性赠与。赠与允诺可分两类：1．非狭义公益性赠与允诺，相对人为特定人。2.狭义公益性赠与允诺，即捐赠允诺，又有两种情况：（1）相对人为特定范围的不特定人，如孤儿、灾民、失学儿童、癌症病人等。（2）相对人为公益单位，如学校、医院、图书馆、博物馆等，形式上为特定人，但受益人不特定，法理上可视为相对人不特定。
    赠与行为与受赠行为是相对概念，各以相对方成立为自己成立之前提。捐赠允诺相对人如为不特定自然人，不存在拒绝接受赠与的问题，受托转交捐赠财产之慈善机构也不能拒绝接受捐赠。捐赠允诺相对人如为公益单位，无法定事由不能拒绝接受赠与。因此，捐赠允诺人实际上可强制缔约。此强制缔约权最终源于捐赠之狭义公益性质。捐赠允诺并非要约，但为平衡双方法律地位，无法定事由不能撤销。
    一般赠与允诺相对人为特定人，可拒绝接受赠与，允诺人无优势法律地位，允诺亦不构成要约，应不发生法律效力，但赠与协议经过公证除外。
    可见，赠与允诺发生法律效力的法理根据是狭义之公益性，表现为相对人不特定，不存在拒绝接受赠与的问题；或者，相对人形式上特定，实质上不特定，无法定事由不能拒绝接受赠与；赠与允诺人可强制缔约。
    民法有诚信原则，是诚实信用原则的简称。所谓“诚实”，就是意思表示必须真实，行为人应承担因表意不真实给相对人造成的损害。所谓“信用”，就是生效意思表示必须履行，行为人应承担因不履行生效表意给相对人造成的损害。“诚实”与“信用”实际上是一个意思。诚信原则只适用意定性民事关系，不适用法定性民事关系，并非民法的一般原则。通说称诚信原则为民法的“帝王条款”。所谓帝王条款，只能理解为最高原则，用以指称诚信原则并不确切。
    现实生活有时会发生一些立法时无法预见和无法周延的情况，民法为此制定了专门的调整原则，包括诚信原则，公序良俗原则，公平原则，权利不得滥用原则等，均属保底规定，适用范围自然不能非常明确。无论学理上分析具体的民事关系，还是司法实践上调整具体的民事关系，总是在适用范围相对明确的民法基本原则难以适用的情况下，才考虑适用包括诚信原则在内的适用范围相对不明确的基本原则。因此，诚信原则和其他保底规定均属补充规定。称一条补充规定为“帝王条款”，根据不足。如因人们在生活中都应该诚实信用而推论诚信原则是民法的普遍原则，那是想当然。
    从例1至例5可知，民法虽规定诚信原则，并不等于“一言既出，驷马难追”。换言之，诚信原则之适用是有门槛的：有些情况，民法不允许行为人“说话不算数”；有些情况，民法允许行为人“说话不算数”。如用民法原理表示就是：行为人有些表示生效，有些表示不生效。门槛的高度取决于立法者和法官的价值观念。
    （二）标的不法协议
    例6．自然人甲向自然人乙表示，愿以特定价格向乙购买毒品若干，乙表示同意。
    试作分析：合同之标的，即合同双方之共同目的，也就是双方意思表示契合之处，例6中即移转若干毒品所有权。标的不法，即行为人追求违法，表现为侵害公共秩序，包括国家权利、不特定人权利、公序良俗。法律不能推定国家或不特定人可能许可侵害自己的权利，因此法律必然禁止违法。法律的直接表现就是禁止违法。
    违法协议缔约人须承担法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任。因此，此类协议有法律效力，但并非缔约人追求之法律效力。此类协议禁止生效，不是合同。可见，发生非行为人追求的法律效力之协议非合同。
    法律行为如不违反法律的具体规定，而违反法律的基本原则，称脱法行为。如以借贷形式确认赌债。法律禁止脱法行为，脱法行为协议标的违法，不构成合同。至于行为是否脱法，即是否违反法律的基本原则，只能由法官依法决定。
    （三）标的不能协议
    例7．甲向乙表示，愿以特定价格委托乙制造永动机，乙表示同意。
    试作分析：所谓标的“不能”，指违反客观规律，如买卖已灭失之特定物，承揽超越人力之事。学界对法律行为标的不能分类甚多：1．事实不能与法律不能。本文称“事实不能”为“不能”，“法律不能”为“不法”。2．自始不能与嗣后不能。“自始不能”属本文之“不能”，“嗣后不能”非本文之“不能”。3．客观不能与主观不能。通说所谓“客观不能”，指不应由行为人承担后果，如不可抗力；所谓“主观不能”，指应由行为人承担后果，如因病违约。通说对主客观之分类与主客观本义有出入。通说之“客观不能”属本文之“不能”，“主观不能”非本文之“不能”。4.永久不能与一时不能。“永久不能”属本文之“不能”，“一时不能”非本文之“不能”。5．全部不能与一部不能。“全部不能”属本文之“不能”；“一部不能”者，“不能”部分无效。故本文之“标的不能”，指“事实不能”、“自始不能”、“客观不能”、“永久不能”、“全部不能”；“一部不能”者，“不能”部分无效。
    法律并非一概禁止行为人为标的“不能”行为，如寻求已灭失之特定物，制造永动机，但禁止就“不能”标的设定权利义务。这意味着创设此类“法律关系”的法律行为不能追求实现效果意思，属无效法律行为。在广义上讲，就“不能”标的设定权利义务，可视为侵害公序良俗。
    通说有“合同无效”、“无效合同”的提法，《合同法》即有“合同无效”之规定（第52条）。通说不区分法律行为有效与生效，无效与不生效。作为民法范畴，法律行为有效、无效、生效、不生效，并非其文字意义，而有特定含义。法律行为有效表示法律许可行为人追求实现效果意思，法律行为生效表示行为人实现效果意思；法律行为无效表示法律禁止行为人追求实现效果意思，法律行为不生效表示行为人未实现效果意思。所谓“无效合同”、“合同无效”的提法均不规范，标的不法、不能的协议可称无效协议，或协议无效。
    需要指出，标的之表述如不规范，可能发生不必要分歧，如例8。
    例8．甲向乙表示，愿以特定价格向乙转让甲出借于丙的手表的返还请求权，以转让手表所有权，乙表示同意。
    试作分析：此即指示交付。所谓“返还”，就是恢复原状；指示交付中，只能指恢复占有或占有请求权。显然，指示交付协议生效存在一个前提：受让人取得标的物所有权前，占有标的物或享有标的物给付请求权。然而不存在上述前提，这意味着指示交付转让之权利并非返还请求权。
    指示交付中，指示人对标的物享有之返还请求权，属特定物给付请求权。特定物给付请求权可能因物权或占有妨碍而发生，如所有物返还请求权；可能因其他原因而发生，如买受人之标的物给付请求权。两类请求权内容相同，但后者与请求权人取得请求权前之权利状态无关，具体地说。请求权人取得请求权前，是否标的物权利人，或合法占有标的物，在所不问；前者即物上请求权，含返还请求权，与请求权人取得请求权前之权利状态有关，具体地说，请求权人取得请求权前，必须是标的物权利人，或合法占有标的物。指示交付转让的仅是请求第三人给付特定物的行为资格，并非请求第三人返还特定物的行为资格，属物上请求权以外之特定物给付请求权。
    物上请求权是因物权或占有权源妨碍而派生之权利。物权或占有权源不移转，物上请求权不能移转；物权或占有权源移转后，如受妨碍，物上请求权当然派生，无需另外移转。指示交付中，标的物给付请求权转让前，指示人享有物上请求权；标的物给付请求权转让后，交付相对人因享有标的物给付请求权而取得标的物物权，因享有标的物物权而发生物上请求权。但权利发生与权利转让存在区别，交付相对人之物上请求权非转让取得。这意味着物上请求权可移转不可转让。民法转让是转让人与受让人之法律行为组合，不仅反映变动后果，而且反映变动程序。民法移转不以法律行为为要件，只反映变动后果，不反映变动程序。转让只是移转的一种形式，是通过当事人双方法律行为组合的移转。唐人有句描述晋代王谢府第成为唐代百姓居所的诗句：“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家。”只表现后果，不表现过程，即属移转而非转让。将指示交付过程概括为转让物上请求权，违反事实和法理。因此，严格地说，物上请求权转让协议应属标的不能。[9]
 
    四、伪协议法理分析
    无需相对方接受的表示，如相对方表示“接受”，形成的不是协议，而是伪协议，可分两类：
    （一）仅一方意志发生法律效力的“协议”
    1．设定无对价债权之“协议”
   （1）保证“合同”
    ①区分权利设定与权利转让
    例 9．甲向乙表示，愿做乙的债务人丙的保证人，甲表示同意。
    试作分析：合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。此处之缔约人，包括合同双方。换言之，合同反映了合同双方的意志，是双方的意思表示。合同效力是法律对双方意思表示的肯定。如“协议”中仅一方意志发生法律效力，此类意志无需相对方接受，此类“协议”是伪协议，此类“合同”是伪合同。
    在法理上，转让权利以相对人接受转让为前提，双方必须协议，发生合同关系。为他人设定权利，双方是否必须协议呢？
    人身权不可为他人设定。财产权中，债权可为他人设定，所谓要约，即行为人为自己设定债务，为受约人设定债权。物权中，所有权不得为他人设定，用益物权和担保物权均可为他人设定。知识产权中，法律无用益性知识产权规定；担保性知识产权即知识产权质权，可归入担保物权。
    民事主体为相对人设定债权，即允诺为特定行为，含不作为，有约束力，无须相对人同意。允诺给付特定价值而无约束力，并非设定债权，如赠与允诺。
    如民事主体设定的债权有对价，意味着设定人希望相对人接受自己的意思表示，设定人之允诺构成要约；相对人接受要约之允诺亦有法律效力，构成承诺；双方之协议构成合同。如民事主体设定之债权无对价，意味着设定人无需相对人接受自己的表示，设定人之允诺不构成要约，如保证关系；相对人的允诺无法律效力，不构成承诺；双方的“协议”是伪协议、伪合同。严格地说，所谓“设定无对价债权之协议”是伪概念。然而，如相对人向无对价债权设定人表示“不同意”或“不接受”，此类表示有法律效力，但并非拒绝承诺，而应视为放弃债权。
    民事主体为他人设定物权，是许可相对人在特定条件下和特定期间内，行使设定人物权的特定权能，设定人允诺自己不作为，即不为妨碍行为，有法律效力，通常无须相对人同意，但有时此类许可以移转物的占有为前提，如动产质押以移转标的物占有为成立要件，票据质押以移转质权凭证为成立要件，而转让占有必须双方合意，此属例外。
    当然，为他人设定用益物权通常有对价，意味着设定人希望相对人接受自己的意思表示，设定人此类允诺有法律效力，构成要约；相对人接受要约之允诺亦有法律效力，构成承诺；双方之协议构成合同。但不能推论设定人之物权设定行为须相对人同意，其实是设定人以设定物权为对价之交换行为须相对人配合。
    民事主客体关系是支配与被支配关系。民法的支配是在对象上实现自己的意志，只服从法律，可对抗任何人意志。如：土地所有权人使用自己的土地，只须根据法律，可对抗任何人意志，属土地支配关系。土地使用权人使用自己享有使用权的土地，只需根据法律，可对抗所有权人意志，亦属土地支配关系。只能在对象上实现他人许可自己实现的意志非民法的支配。如承租人使用所租土地，不得违背出租人意志，属依约使用，但可在合同内对抗出租人，不是对土地之支配，不以土地为客体，非土地之物权。借用人使用所借土地，不得违背出借人意志，亦属依约使用，但对出借人无合同对抗性，亦非对土地之支配，不以土地为客体，非土地之物权。在法理上，承租人、借用人使用土地，均视为对行为人自己人身的支配。
    因此，民法的许可关系包括多种权利关系：
    财产关系。包括两种：其一，许可相对人不完全支配许可人之权利客体，发生他物权关系：其中，许可相对人使用性支配许可人之权利客体，发生用益物权关系；许可相对人处分性支配许可人的权利客体，发生担保物权关系。其二，许可相对人非支配性使用许可人的权利客体，有偿使用构成租赁关系，发生合同内对抗性；无偿使用构成借用关系，不发生对抗性。
    人身关系：即许可相对人在特定领域、特定期间，非支配性使用自己的人身要素，如姓名、名称、肖像、隐私等，有偿使用发生合同内对抗性，无偿使用不发生对抗性；许可使用姓名可构成民事代理的授权，许可使用隐私通常构成许可披露隐私。许可使用他人人身要素，被许可人不得支配许可人的人身要素，不以许可人人身要素为客体，不发生对许可人人身要素的人身权，法理上均视为被许可人对自己人身的支配。当然，许可他人使用自己的人身要素，相对人也无须表示，不构成合同。如有对价，双方的协议构成合同。但不能推论许可使用自己的人身要素行为须相对人同意，其实是许可人以此为对价的交换行为须相对人配合。
    因此，转让权利发生合同关系；除以移转物的占有为成立要件的质押关系外，设定权利均是单方允诺：保证关系是保证人向相对人允诺作为，债权人无须表示，非协议关系、合同关系。用益物权关系，抵押关系，是所有权人或第三人向相对人允诺不作为，相对人无须表示，非协议关系、合同关系。至于法律规定之他物权设定程序，未必反映此类设定的单方行为性质，不能否定此类设定实质上是一种许可行为。如立法规定，为他人设定不动产他物权，行为相对人必须在权利登记簿上签字，该签字的法律意义不是“同意”或“接受”，其实是知情；如拒绝签字，法理上应视为发生相当于涂销登记的法律效力，下文将作分析。
    ②广义授权行为概念
    在法学理论上，代理曾被认为系基于委任、雇佣、合伙、承揽等契约而发生，代理权的授予只是这些契约的外部关系。1958年第四十二届德国法学家年会上，Hans Dolle教授在其著名演讲《法学上之发现》中指出：“Jhering首先阐明代理权与委任的区别，Laband则强调两个法律现象彼此间的独立性。”[10]Hans Dolle教授在演讲中，把Laband的理论置于法学上各发现之首。学术界称Laband的理论为“法学上的一大发现”。[11]
    Hans Dolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法杂志》上发表的论文中所论述的‘代理权授予及其基础关系之区别’。简言之，也就是代理权授予及委任的区别。”[12]
    发现授权行为与委任的区别，与“发现”授权行为与委任“彼此间的独立性”，是两件完全不同的事情。实际上，后者是不可能“发现”的。法律行为效力之间的关系由法律规定。因此，如果存在委任与授权两个行为，授权行为是否独立于委任行为，只能由法律规定，而不可能被法学家“发现”。法律行为的独立性问题是价值问题，非事实问题。Laband真正发现的，是代理之授权乃单方行为，代理之授权关系非协议关系、合同关系。
    民法学中，广义的授权行为即许可行为—许可他人行使自己的权利。通常所谓的授权行为指民事代理之授权，即许可他人行使自己的姓名权，为狭义的授权行为。用益物权和抵押权设定是许可他人行使自己的部分物权权能，可归入广义的授权行为。代理之授权无须登记；而根据登记生效主义，不动产物权设定登记生效；两者存在区别。但任何授权关系均非协议关系，合同关系。民法学界接受Laband的理论，承认代理授权不发生合同关系，但认为用益物权和抵押权之设定发生合同关系，实际上没有完全理解授权关系，反映了现有授权理论的不彻底性。
    例9中，甲的表示是为乙设定对丙的债权的保证债权，有法律效力，无须乙的同意，属允诺，无对价，非要约。乙的“同意”无法律效力，非允诺，非承诺。当然，如乙向甲表示“不同意”或“不接受”，应视为乙放弃保证债权。甲与乙的“协议”是仅一方意志发生法律效力的“协议”，无须相对方接受，是伪协议，伪合同。
    （2）无对价履行承担“合同”
    例10．甲向乙表示，愿意承担乙的债务，乙表示同意。
    （3）无对价债务承担“合同”
    例11．甲向乙表示，愿意承担乙的债务人丙的债务，乙表示同意。
    ①债务转让质疑
    试作分析：《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”我国台湾地区“民法”第301条（免责的债务承担—与债务人订立契约）的规定：“第三人与债务人订立契约承担其债务者，非经债权人承认，对于债权人不生效力。”据此，债务可通过合同转让。所谓债务转让合同经债权人同意生效，只能理解为合同效力待定。通说视债权转让行为为处分行为，准物权行为，推论“债务转让合同”亦属准物权行为。[13]
    我国台湾地区“民法”第300条（免责的债务承担—与债权人订立契约）规定：“第三人与债务人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。”
    权利是法律确认的行为选择资格，如无人身属性，可以转让。债权如无特殊规定，当然可以转让。义务是法律确认的行为强制资格，是否可以转让呢？
    通说认为：“第三人与债务人订立的债务承担协议，性质上属于债务人对其债务的处分。债务为义务之一种，而义务不得由义务人随意处分，为民法的一大原则。但债务之所以与一般义务不同，就在于它仅对特定之人存在。债务人的债务，乃是相对于特定债权人享有的的债权而存在。因此，债务人的债务得因债权人的免除意思而免除。同理，债务人对其债务的处分，如经债权人同意亦可有效，而且也只有经债权人同意方才有效。”[14]
    从义务人是不特定人还是特定人的角度，义务可分为不特定人义务与特定人义务。转让义务是承担人受领转让人义务。转让不特定人义务没有意义。特定人义务即债务。所谓义务转让，均指债务转让。主张义务不可转让，例外是债务可转让，是一种抽象否定，具体肯定的方式，实质上就是主张义务可以转让。
    法律上的转让是一种合同关系。债务转让的后果只能是债务人消灭债务，受让人承担债务。如果说债务人消灭债务须债权人同意，那么，受让人承担债务无须债权人同意。从债务人消灭债务须债权人同意，推论债务人转让债务的合同须经债权人同意生效，根据不足。
    所谓债务人消灭债务须债权人同意，其实就是如无法定事由或约定事由，债务只能由债权人免除。而债务一旦免除，也不存在债务转让问题。因此，所谓债务转让须债权人同意，其中的合理内容就是债务免除须债权人同意，或者说，只有债权人可免除债务人债务。
    在法理上，所谓“债务转让”过程，包含以下行为：
    第一，第三人向债务人允诺，愿意向债权人清偿债务人之债务，通称履行承担。如无对价，第（1）行为无须债务人接受，不构成要约，自允诺到达债务人生效，债务人可请求允诺人按允诺向债权人清偿。债务人之“同意”不构成承诺。第三人与债务人之“协议”是伪协议，伪合同。如有对价，第（1）行为须债务人接受，构成要约；债务人之同意构成承诺；双方的协议构成合同，无须债权人同意即生效：债务人可请求允诺人按允诺向债权人清偿，允诺人可请求债务人给付对价。但该合同不是转让债务的合同，而是包含对价之向第三人给付合同。这意味着，并非第三人替代债务人履行债务须债务人同意，而是第三人以替代债务人履行债务为对价，与债务人特定行为之交换行为须债务人配合。可见，无论有无对价，第三人替代债务人履行债务均无需债务人同意。
    第二，第三人向债权人允诺：愿意清偿债务人之债务，通称债务承担。但广义的债务承担也包括履行承担，如前引我国台湾地区“民法”第301条即为：“免责的债务承担—与债务人订立契约”。
    我国台湾地区“民法”第300条（免责的债务承担—与债权人订立契约）规定：“第三人与债权人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。”“立法理由”认为：“债务之承担，因第三人与债权人订立契约而生效力，其债务人是否承诺及知悉，均非所问。第三人既与债权人订立承担契约，则债务人之债务，即于契约成立时移转于第三人，从而第三人成为新债务人，旧债务人即可免其责任。”此说实际上认为，不仅债务人可转让自己之债务，债权人亦可转让债务人之债务。
    第三人向债权人所表示愿意清偿债务人债务之允诺，如无对价，无需债权人接受，不构成要约，到达债权人生效，债权人可请求允诺人按允诺清偿。债权人的“同意”不构成承诺。第三人与债权人的“协议”是伪协议，伪合同。第三人允诺如有对价（免除债务人债务），需债权人接受，构成要约，到达债权人生效，债权人可请求允诺人按允诺清偿。债权人之同意构成承诺，到达允诺人生效，允诺人可请求债权人按承诺给付（免除债务人债务）。第三人与债权人的协议构成合同，但并非债务移转合同，而是包含对价之向第三人给付（向债务人为免除表示）合同。这意味着，并非第三人承担债务人之债务须债权人同意，而是第三人以承担债务人之债务为对价，与债权人免除行为之交换行为须债务人配合。可见，无论有无对价，第三人允诺承担债务均无需债权人同意。
    债务的免除有两种立法：或为契约行为，或为单方行为，均须债权人向债务人表示免除意思，债权人向第三人表示免除意思不发生免除效力。虽然我国台湾地区“民法”第300条规定，第三人与债权人之债务承担“合同”可将债务人债务“移转”至第三人，但第343条（免除之效力）规定：“债权人向债务人表示免除其债务之意思者，债之关系消灭。”据此，无论有无对价，债权人对第三人之债务免除表示均不发生免除效力，债务人之债务不能“移转于该第三人”。
    第三，债权人向债务人允诺，免除债务，到达债务人生效，债务人免除债务。
    在法理上，上述第一允诺是第三人为债务人设定之无对价或有对价之债权，债务人可无对价或有对价请求允诺人向债权人清偿债务。第二允诺是第三人向债权人设定之无对价或有对价的债权，债权人可无对价或有对价请求允诺人代债务人清偿债务。第三允诺是除法定或约定事由外债务人债务消灭的必要程序。严格地说，第（1）行为非债务移转必要程序。可见，上述债务移转过程表面上是经债权人同意的债务转让“合同”，实际上是上述三个允诺，本质上是第二、三个允诺。这意味着债务不可转让，但可移转。
    当然，经第二、三个允诺移转的债务移转前后并非绝对同一：移转前的债务如有担保，移转后消灭。移转前债务人如享有同时履行抗辩权，移转后消灭。确切地说，此处之债务移转是原债务人债务消灭，新债务人债务发生。通说不注意区分转让与移转，上述“债务转让合同”经债权人同意生效之观点及其表现。前文所谓指示交付是转让标的物物上请求权之观点，亦属同一性质错误。当然，债务与物上请求权不可转让的原因不同。物上请求权可移转不可转让的原因前文已作分析，此处不赘述。债务不可转让的原因在于：除法律规定外，义务设定自主，属单方法律行为，无需他人同意。这意味着民法转让的标的可以是权利，不能是义务。
    民法给付行为是相对于受领行为之概念，给付行为须受领行为配合方能完成，构成交付。交付如侵害第三人权利，由受害人决定行为（实际上是给付行为和受领行为）效力：受害人接受行为后果，行为生效；受害人拒绝行为后果，行为不生效。通说将履行承担行为分为并存和免责两类：前者债务人不免除债务，行为生效；后者债务人免除全部或部分债务，效力待定。履行承担是第三人向债务人允诺承担债务，确切地说，是履行承担允诺行为，无论允诺承担全部债务还是部分债务，均非交付行为，不发生免除效力，不侵害债权，无须债权人决定行为效力，非效力待定行为；债权人也不发生对承担的之债权。履行承担行为可分为全部承担和部分承担，不能分为并存承担和免责承担。如因通说主张债权转让是准物权行为，[15]推论“债务转让”亦属准物权行为，则混淆了权利与义务。
    ②债权人签字之履行承担“合同”效力
    如债权人在债务人与第三人之履行承担“合同”上签字，效力如何？
    第一，如履行承担“合同”由债务人和第三人共同交付债权人，或债务人和第三人共同委托他人交付债权人，或债权人当债务人与第三人面签字，视为：（1）第三人向债权人为债务承担表示；（2）债权人向债务人为债务免除表示。即债权人与债务人之债消灭，债权人与第三人之债发生。或者说，债务人之债务移转（非转让）至第三人。
    第二，如履行承担“合同”由第三人交付债权人，法理上视第三人为债务人之代理人，效力同债务人与第三人共同交付。
    第三，如履行承担“合同”由债务人交付债权人，债权人签字视为债权人向债务人为债务免除表示，即债权人与债务人之债消灭；但债权人与第三人之债不发生。可见，第三人向债权人交付履行承担“合同”，视为第三人向债权人为债务承担表示。债务人向债权人交付履行承担“合同”，对第三人不生效力。无论履行承担“合同”是否由债务人交付债权人，债权人是否当债务人面在履行承担“合同”上签字，债权人在履行承担“合同”上的签字，均应视为债权人向债务人为债务免除表示。
    经债权人签字之履行承担“合同”，不能视为债务人、第三人、债权人三方订立的“合同”。该“合同书”上，第三人签字表示：第三人向债务人表示承担债务人的债务，无须债务人“接受”、“同意”；第三人向债权人表示承担债务人债务，无须债权人“接受”、“同意”。债权人签字表示债权人免除债务人债务，无须债务人“接受”、“同意”。债务人签字无法律效力。因此，该“合同书”实际上是三个单方允诺。
    第三人的履行承担允诺，债务承担允诺，对第三人有无强制力？法理上，履行承担允诺、债务承担允诺，均与赠与允诺不同：赠与允诺人不兑现允诺，相对人无实际损失，故赠与允诺不应发生强制力。而履行承担允诺人不兑现允诺，债务人通常发生债务不履行后果；债务承担允诺人不兑现允诺，债权通常不实现。因此，履行承担允诺与债务承担允诺应发生强制力。
    ③合同转让质疑
    通说认为，经相对人同意，合同可以转让。从上文可知，合同转让之说不成立。所谓合同转让，其实是转让人以所转让合同相对人免除自己合同债务为条件，向第三人转让合同债权；第三人受领合同债权，并向所转让合同相对人表示承担转让人合同债务。因此，虽然合同转让行为通常表现为转让人与受让人订立转让合同，所转让合同相对人在转让合同上签字，但在法理上，转让合同包括下列行为：第一，合同债务承担允诺行为：受让人向所转让合同相对人允诺承担转让人在所转让合同中的合同债务；第二，合同债务免除允诺行为：所转让合同相对人允诺免除转让人在所转让合同中的合同债务；第三，合同债权转让行为：转让人与受让人订立所转让合同合同债权的转让协议。第一、二行为均为单方允诺；第三行为是转让人与受让人的合同行为。
    ④买卖不破租赁法理分析
    通说认为，罗马法规定买卖破除租赁，坚持了债的相对性。近代民法规定买卖不破租赁，突破了债的相对性。在法理上，出租人因享有标的物所有权，享有租赁合同债权；转让标的物所有权，合同债权随之转让，合同债务不能转让，但是否当然移转？买卖破除租赁，意味着出租人如转让标的物所有权，买受人仅受领标的物所有权和合同债权，不承担合同债务，可请求承租人排除对标的物之占有；出卖人合同债务不免除，承租人可请求出卖人承担违约后果。出租人与承租人之间租赁合同关系不终止，买受人与承租人之间不发生租赁合同关系。买卖不破租赁，意味着出租人如转让标的物所有权，买受人受领标的物所有权和合同债权，并推定：第一，买受人向承租人允诺承担租赁合同债务，买受人与承租人之间发生租赁合同关系。第二，承租人免除出租人租赁合同债务，出租人与承租人之租赁合同关系终止。可见，租赁物所有权转让过程，法理上是原租赁合同终止，新租赁合同发生的过程，不能视为债的相对性的突破。当然，出租人转让标的物所有权，也不是合同转让。
    据此，例10、11中，甲与乙的“协议”均是仅一方意志发生法律效力的“协议”，无须相对方接受，是伪协议，伪合同。严格地说，如无对价，“履行承担协议”、“债务承担协议”均是伪概念。
    2．即时设定用益物权的“协议”
    例12．甲无偿为乙登记甲名下的A地块特定期间使用权，乙表示同意。试作分析：例12中，甲的表示（登记）有法律效力，无须乙的“同意”。乙的“同意”无法律效力。甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力，是伪协议，伪合同。严格地说，所谓“即时设定用益物权的协议”是伪概念。
    例13．甲有偿为乙登记甲名下的A地块特定期间使用权，乙表示同意。试作分析：例13中，甲实际上有两个表示：（1）愿以登记为对价，交换乙的特定行为，通常是给付价金；（2）为登记行为。第（1）表示有法律效力，乙同意后方可交换，构成要约；乙的同意亦有法律效力，构成承诺；甲与乙的协议构成合同。第（2）表示有法律效力，无须乙的“同意”；乙的“同意”无法律效力；甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力，是伪协议，伪合同。可见，在形式上，乙的同意包括同意交换和“同意”甲为登记行为；在实质上，乙的同意仅是同意交换，甲为登记行为无须乙“同意”。
    3．即时设定抵押权之“协议”
    例14．甲在自己名下的A房上为乙登记抵押权，乙表示“同意”。试作分析：例14中，甲的表示（登记）有法律效力，无须乙的“同意”；乙的“同意”无法律效力。甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力，是伪协议，伪合同。严格地说，所谓“即时设定抵押权的协议”是伪概念。
    担保行为反映担保人与债权人之关系，不存在对价问题，属无偿行为。如担保人为债务人，不存在发生有偿担保问题。如担保人为第三人，第三人为债务人担保，可能有对价，须第三人与债务人达成协议，发生合同关系；但无须债权人同意。
    4.强加利益质疑
    许可债权人单方免除债务，许可单方为他人设定财产权，是否会导致许可将利益强加他人呢？