论网络侵权责任中的反通知及效果
关键词: 网络侵权责任；反通知；通知；网络服务提供者
内容提要: 随着互联网科技的不断发展，人们日常生活对网络的依赖有增无减。人们在享受网络带给生活的巨大便利的同时，也倍受各种网络侵权行为的干扰。《侵权责任法》第36条为解决网络侵权问题找到了出口，但除了该条第2款中明确规定的被侵权人享有向网络服务提供者发出通知的权利之外，侵权网络用户也享有向网络服务提供者发出反通知的权利。这样才能平衡网络侵权中以网络服务提供者为中心的被侵权人、侵权网络用户和其他网络用户之间的利益。
关于《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任，我们在《法律适用》2011年第6期发表了《论网络侵权责任中的通知及效果》一文，对如何适用《侵权责任法》第36条第2款提出了具体意见。但是，《侵权责任法》第36条第2款还隐藏着受到“通知——取下”措施损害的侵权网络用户以及其他网络用户的反通知权利及“反通知—恢复”规则，也应当进行详细阐释和说明。由于对反通知及其效果条文没有明确规定，更需要全面研究，揭示其具体规则，以全面平衡以网络服务提供者为中心，由侵权网络用户、被侵权人和其他网络用户三方利益主体构成的“一个中心三个基本点”的复杂利益关系。本文对此进行探讨。
一、《侵权责任法》第36条究竟是否包含反通知规则
《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则，有的学者认为该条规定对被侵权人的权利保护的价值关怀较多，对公众言论自由的制度安排略少。[1]我们认为，这种意见只看到了该条文表面规定的“通知——取下”规则，没有看到条文背后存在的“反通知—恢复”规则。《侵权责任法》第36条第2款表面规定的是通知及其效果，在法条背后却包含着反通知规则及其效果。我们起草的《〈中华人民共和国侵权责任法〉司法解释草案建议稿》（以下简称《建议稿》）对此做了具体阐释，我们的理解集中体现在第80条至第82条当中。
对《侵权责任法》第36条第2款的背后究竟是否包含反通知规则问题，有不同的意见：一种观点认为，设置反通知规则的做法不值得借鉴和效仿。[2]另一种观点认为，为网络用户设置反通知权利是十分必要的，发布信息的网络用户认为其发布的信息没有侵犯他人合法权益，则可以进行反通知，要求网络服务提供者采取取消删除等必要措施，事后经证明确未侵权，通知人应当就删除造成的不利后果承担责任。[3]183如果法律不设置反通知规则，则仅凭借法条本身过于简单的规则会造成对合法行使权利的网络用户十分不公平，造成对未侵权网络用户不利，也为司法机关增加了负担。[4]
我们认为，在网络侵权责任的法律规定中设置了“通知——取下”规则，就必须配置“反通知—恢复”规则，否则就会造成网络关系中各方当事人的利益不平衡。《侵权责任法》第36条第2款明确规定了前一个规则，并且也表明了网络服务提供者在避风港原则下对涉及侵权的信息不必主动审查，要求网络服务提供者在收到被侵权人有效通知后，应该及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，从而避免对被侵权人造成的损失进一步扩大。然而，仅凭被侵权人一面之词就将侵权网络用户发布的信息删去或阻止访问，也不能使网络服务提供者内心安稳踏实，网络服务提供者虽然在其权限范围内将涉及侵权的信息采取了必要措施，尽到了“善良管理人”的义务，对被侵权人的损失可以免责，但是被侵权人如果通知不实，该不实通知极有可能损害网络侵权用户以及其他网络用户的合法权益，而网络服务提供者则要承担无端删除自己用户的不侵权信息的责任。“通知——取下”规则不能为网络服务提供者的违约责任提供免责依据，这使得网络服务提供者在采取“取下”的必要措施时持有一种“前怕狼，后怕虎”的两难境地。没有“反通知—恢复”规则，就难以克服上述网络侵权责任确认中的困境。
可以借鉴的是，美国《千禧年数字网络版权法》（DMCA）在第512（c）条第3款赋予侵权网络用户以反通知的权利，即在网络服务提供者根据被侵权人的通知对其用户发布的信息删除、屏蔽或断开链接时，认为自己没有侵权的侵权网络用户和其他相关网络用户可以向网络服务提供者发送证明自己没有侵权的反通知，从而将举证和抗辩分配给了这些网络用户，网络服务提供者只在侵权与不侵权之间居间评判。另外，出于减少损害和减少滥用通知的考虑，《千禧年数字网络版权法》在第512（g）第2款中规定网络服务提供者在收到反通知后，应及时通知被侵权人或其代理人，除非法院认定侵权网络用户行为确为侵权行为，否则涉及侵权的信息将在10个工作日内被恢复。我国的《信息网络传播权保护条例》中也有类似反通知恢复措施的规定。这也是学者认为《侵权责任法》第36条第2款的背后包含反通知规则的有力根据。
我们认为，我国《侵权责任法》第36条第2款对反通知规则虽然没有明确规定，但其在逻辑上是存在的。原因在于，在《侵权责任法》第36条第2款规定的网络侵权责任的关系中，形成了以网络服务提供者为中心，以被侵权人、侵权网络用户和其他相关网络用户构成的“一个中心三个基本点”的复杂的网络侵权法律关系网。[5]245如果被侵权人提出通知，网络服务提供者对涉及侵权的信息予以删除，侵权网络用户默认，其他网络用户无异议，各方当事人当然平安无事。但是，侵权网络用户认为自己的信息并未侵权，反而取下其信息却构成侵权，他当然要向网络服务提供者主张权利，网络服务提供者不能只接受通知而不接受反通知。同样，如果被侵权人主张采取的措施是屏蔽或者断开链接，无论侵权网络用户的行为是否构成侵权，都会造成对其他网络用户的权利损害，难道他们就没有权利向网络服务提供者主张权利吗?这也是必须通过反通知规则解决的问题。以网络服务提供者为中心，侵权网络用户、其他网络用户和被侵权人三方当事人围绕周围，就构成了这种复杂的利益关系。在网络侵权责任规则中，只有通知权利和反通知权利相互结合，“通知——取下”规则和“反通知—恢复”规则相互配置，才能构成一个衡平的制度体系，平衡好四方当事人的利益关系。
有人可能会认为，设置通知规则和反通知规则，并且相互制约，网络服务提供者可能要经历一会儿要“取下”一会儿就“恢复”的机械行为。有这个可能，但这并非毫无意义，而是防止损失扩大的保护行为，[6]特别是对于保护网络用户的言论自由更有必要。如果没有反通知规则，仅仅按照第36条第2款规定的通知规则进行，将会有无数仅因所谓的被侵权人的通知就受到侵害的侵权网络用户以及其他网络用户受到侵害而无处伸冤，造成法律规则的利益失衡，使更多人的权利无法保障，导致网络服务提供者仅凭借通知内容的一面之词认定网络用户的侵权行为而损害了公民的言论自由。
“通知——取下”和“反通知—恢复”规则的设置在于保护网络当事人的合法权益不受侵害，同时保护公众的言论自由，促进网络服务产业的健康发展。在权衡被侵权人权益的保护和公众言论自由的同时，也应考虑到人们日常生活对网络的依赖以及网络对社会发展的积极作用，如果苛以网络服务提供者沉重的枷锁，那么其时刻有蒙受诉讼及承担侵权责任的危险，将严重影响网络服务提供者所经营的网络平台的运营情况，我们应尽力避免由此导致的整个网络服务行业的萎缩，否则与法律的最终追求相违。“通知——取下”和“反通知—恢复”规则充分考虑了被侵权人、侵权网络用户、其他网络用户与网络服务提供者在遏制侵权和维护公众言论自由方面各自的便利条件和优势：首先，该规则将主动发现和监督侵权行为的责任分配给被侵权人；其次，网络服务提供者能够有效利用互联网技术手段制止侵权行为；再次，侵权网络用户对证明自己的行为不构成侵权最为合理和便利，其他网络用户证明自己的民事权益受到侵害也最为方便；最后，网络服务提供者作为三方利益冲突的中心，作为中立的主体，最适合对侵权网络用户和被侵权人之间的争议初步判断。[7]因而这种设计契合法律的效率原则。
二、网络侵权责任中反通知的概念和特点
（一）反通知的概念
网络的自身特性决定了在该空间内实施的侵权行为具有隐蔽性，在确切的侵权人难以认定的情况下，问题只能诉诸于为网络侵权提供技术条件的网络服务提供者，其有责任在管理自己的网络系统的同时谨慎地注意侵权行为的发生，并及时采取相应的必要措施。[8]正因为如此，既要配置通知权利，也要配置反通知权利。
网络侵权责任中的通知，是指被侵权人要求网络服务提供者对侵犯其合法民事权益的网络信息及时采取必要措施的权利。而反通知则是指网络服务提供者根据被侵权人的通知采取了必要措施后，侵权网络用户认为其涉及侵权的信息未侵犯被侵权人的权利，或者其他网络用户认为网络服务提供者采取的必要措施侵害了自己的合法权益，向网络服务提供者提出要求恢复删除、取消屏蔽或者恢复链接等恢复措施的权利。
（二）反通知的特点
1．反通知的性质是权利
民事权利的本质有多种理论争议，其中德国梅克尔主张的法力说得到更多的肯定，该学说认为权利是由内容上特定的利益和形式上法律上之力两方面构成的。[9]163反通知一方面是对被指控侵权内容的抗辩，是反通知人对自身利益的维护；另一方面是受法律保护的，因此反通知正是利益与法律之力的结合。《侵权责任法》第36条第2款中规定通知规则时使用了“有权”二字，承认通知是一种权利。既然通知是被侵权人的权利，那么反通知当然也是权利，是被采取必要措施而受其害的侵权网络用户和其他网络用户的权利。由于被侵权人发出的通知导致网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施造成侵权网络用户和其他网络用户民事权益损害的，侵权网络用户和其他相关网络用户行使反通知的权利，以保护自己的实体民事权利。特别重要的是，被侵权人发出通知要求对某侵犯其权益的信息采取屏蔽措施，网络服务提供者决定屏蔽某些关键字，这就会影响其他网络用户的权益，尤其关键字为姓名时，其他重名用户或者公众就会因此而利益受损，他们都可以为自己主张权利，成为反通知的权利主体。
反通知的权利主体是侵权网络用户和其他网络用户。我们在《建议稿》第80条第1款提出：网络用户接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的内容未侵犯被侵权人权利的，可以向网络服务提供者提交书面反通知，要求恢复被删除的内容，或者取消屏蔽，或者恢复被断开链接的内容。这里虽然没有像《侵权责任法》第36条第2款那样使用“有权”的字眼明确赋予权利主体以权利，但可以肯定这里表达的是网络侵权用户面对“通知——取下”时享有的救济手段即反通知权利。《建议稿》第82条前段规定，因被侵权人主张采取屏蔽等措施，造成其他网络用户民事权益损害的，其他网络用户有权提出反通知，则明确肯定反通知的权利性质。法谚云“有权利必有救济”，救济是由权利衍生的，是权利实现的方式，是权利实现的充分且必要条件，有救济必有权利，从救济的存在当然可以推导出权利的存在，其权利主体就是所谓的侵权网络用户和受到损害的其他网络用户。
2．反通知权利的义务人是网络服务提供者
反通知的权利人是通知指向的侵权网络用户和受到必要措施侵害的其他网络用户，那么，反通知的义务人就当然是网络服务提供者。有的学者指出，反通知使网络用户参与到“通知——取下”程序中来，为其提供了一个抗辩的机会，同时它也可以避免网络服务提供者听取一面之辞单方面删除信息，妨碍到公众的言论自由。[1]这种意见是正确的。反通知是相对于通知而言的。被侵权人作为通知的权利主体，他的义务主体当然是作为媒介的提供网络技术平台的网络服务提供者，网络服务提供者应当对通知权利的行使做出必要的行为，即及时采取必要措施。相应地，反通知权利人行使权利，当然也必须针对网络服务提供者提出，对自己的被通知和采取必要措施的网络行为进行辩解、否认。反通知权利的义务主体当然也是网服务提供者，而不是所谓的被侵权人。这是由于网络侵权行为与其他一般侵权行为的不同，就在于其以网络服务提供者为中介，侵权人实施侵权行为必须要通过网络媒介传播，侵权人的身份往往不明确，须透过网络服务提供者这个中间桥梁才能建立被侵权人和侵权网络用户之间的沟通和联系。因此，无论是通知权利还是反通知权利，其义务人都是网络服务提供者。
应当看到的是，通知权利和反通知权利的性质是一种程序性的权利，即针对网络侵权行为而对网络服务提供者提出采取取下措施或者恢复措施的权利，并不是民事实体权利，不是侵权请求权，也不是侵权请求权的一个内容。如果通知权利人和反通知权利人不是向网络服务提供者提出通知或者反通知，而是直接向人民法院起诉，那就不是通知权利和反通知权利的问题了，而是直接行使侵权请求权。
3．反通知权利的目的是使通知失效并采取恢复措施
尽管反通知的义务人是网络服务提供者，但反通知权利行使的目的却是针对被侵权人的通知，是使通知失效，并且使通知的后果予以恢复。通知的目的是要对侵权网络用户实施的网络侵权行为在网络上采取必要措施，消除侵权后果；相反，反通知的内容是要说明侵权网络用户没有实施侵权行为的事实和依据，或者其他网络用户因通知权的行使而遭受侵害，因而对抗通知权的行使及其效果。反通知权利的行使效果的“恢复”，对抗的就是通知权利及其效果即“取下”，使通知失效，并将因此采取的取下措施予以撤销，使侵权网络用户实施的网络行为恢复原状。
三、行使反通知权利的条件和内容
（一）反通知权利行使的条件
行使反通知权利，主张网络服务提供者撤销必要措施，对侵权网络用户实施的网络行为予以恢复，应当具备以下条件：
1．反通知以通知行为的有效存在为前提
侵权网络用户或者其他网络用户行使反通知权利，应当以被侵权人行使通知权利为前提。反通知的基础是通知。“大凡物不得其平则鸣”，如果没有被侵权人的通知权利的行使，反通知无由存在。不仅如此，通知权利行使之后且须有效存在，反通知的权利才能够行使。如果通知的权利行使之后随即予以撤销，则反通知的权利也不得行使。
2．网络服务提供者已经对网络侵权行为采取必要措施
仅仅有被侵权人的通知权利行使还不够，行使反通知权利还必须在被侵权人行使通知权利之后，网络服务提供者已经采取必要措施，对相关网络信息采取删除、屏蔽、断开链接等取下措施，只有如此，侵权网络用户或者其他网络用户的民事权益才有可能受到侵害，也才有行使反通知权利的必要。通知的权利行使之后，网络服务提供者并没有对网络侵权行为采取取下措施，反通知权利也不得行使。
3．反通知的权利人认为自己的民事权益受到了侵害
反通知的权利主体可以是侵权网络用户，也可以是民事权益受损的其他网络用户。当被侵权人行使通知权利之后，网络服务提供者对侵权网络用户实施的侵权行为采取必要措施后，侵权网络用户和民事权益受到侵害的其他网络用户认为自己的民事权益受到了侵害，才有必要行使反通知权利。因此，反通知权利是反制通知权利行使不利于侵权网络用户或其他网络用户的必要措施。当反通知的主体是通知所包含的侵权行为所指向的侵权网络用户时，反通知的主体是特定的；当反通知的主体是因通知引起的民事权益受损的其他网络用户时，反通知的主体则是一定范围内的不特定的公众。之所以将反通知的主体扩大，是因为要保护公众的言论自由。这种损害应当是反通知权利人民事权益的损害，包括所有的民事权益。这种损害只要反通知权利人认为构成了损害即可，而不一定是已经构成了实际损害。不过，反通知权利人认为已经构成侵害但实际并没有造成损害，那么在其后发生的诉讼中，法院可能依据事实确认反通知权利人行使权利不当，因而得到败诉的后果。
4．侵权网络用户和其他网络用户的损害与网络服务提供者采取取下措施之间具有因果关系
侵权网络用户和其他网络用户的损害须与网络服务提供者采取取下措施之间具有引起与被引起的因果关系。有因果关系，则其反通知权利的行使为正当；没有因果关系，则反通知权利的行使为不正当。
（二）行使反通知权利的要求
侵权网络用户和其他网络用户行使反通知权利，应当遵守以下两个要求：
第一，应当将反通知直接发给网络服务提供者。网络服务提供者是反通知的义务人，反通知与通知相同，都要求发给包含侵权信息或需要恢复的不涉侵权信息的网络平台的运营商即网络服务提供者，进而由网络服务提供者依据自己的审查结果采取恢复措施，同时，应当将反通知转发通知权利人。反通知不能由反通知权利人直接发给通知权利人即被侵权人，因为被侵权人不是反通知权利的义务主体。
第二，反通知应当采取书面形式。反通知要求采取书面形式的理由和作用与通知相同，都是要体现在网络安全、网络管理秩序与意思自治的博弈中，慎重的书面通知和反通知不但可以起到警示作用也可以起到证据作用，从而排除了通知人和反通知人与网络服务提供者对通知和反通知形式的约定。之所以强调反通知必须采取书面形式，与通知必须是书面形式的理由一致，对此，我们在《论网络侵权责任中的通知及效果》一文中已经进行了较为详细的论述，[10]在此不再赘言。相比之下，反通知的书面形式更为必要。
（三）反通知的内容
权利人行使反通知权利，反通知的内容应该明确、具体。反通知的内容越明确越具体，其证明力越强，对抗通知的效力就越强。侵权网络用户通过将反通知内容的明确化和具体化，以达到对自己权益更完备的保护。反通知的内容是：
第一，网络用户的姓名（名称）、联系方式和地址。网络用户应提供真实的姓名、身份证号等个人基本信息，企业单位用户则应提供名称、营业执照、单位编码及住所和居所，以便在要求恢复的网络地址或者其他信息出现错误时网络服务提供者与其联络，保证恢复行为顺利及时进行。之所以这样要求，是因为网络用户反通知造成网络侵权损失的扩大，应由网络用户自己承担责任时，能够找到责任人。
第二，要求恢复的内容的名称和网络地址。要求恢复的内容和网络地址是反通知的必要内容之一，也是反通知不可缺少的条件。反通知指向的地址如果不在网络服务提供者的权限范围之内，则网络服务提供者应及时告知网络用户，并告知反通知正确的接收者。如果反通知指向的地址属于网络服务提供者的权限范围，但是地址连接明显有误，则网络服务提供者应及时与网络用户取得联系，要求其及时纠正或补正要求恢复的网络地址。侵权网络用户因为自己原因没有及时补正和纠正要恢复的网络地址，造成反通知无效的，由侵权网络用户自己承担不利后果。
第三，不构成侵权的初步证明材料。反通知中不构成侵权的初步证明材料应足以与通知中构成侵权的初步证明材料相对抗，网络侵权用户可以证明自己的行为不是《侵权责任法》所规范的违法行为，或者通知所指的损害事实并不存在，或者违法行为和损害事实之间不存在因果关系，或者自己不存在主观的过错。可以考虑的证明标准，应当是盖然性标准而不是高度盖然性标准，证明达到可能性或者较大可能性的时候，即可以确认。
第四，反通知发送人须承诺对反通知的真实性负责。这种自我保证程序是必要的，可以在一定程度上减少恶意反通知的行为，以维护被侵权人的合法权益。我们在《建议稿》第83条中建议：网络服务提供者因通知发送人发出侵权通知而采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施给网络服务提供者或网络用户造成损失的，通知发送人应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定承担赔偿责任。[11]如果通知发生错误使网络侵权用户蒙受损失，则通知发送人要承担相应责任。
第五，如果反通知要求的恢复可能涉及较大财产利益，并且被侵权人在通知时已经提供了相应数额的担保，侵权网络用户在提出反通知的同时也应当提供相应数额的反担保。日本的《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》也考虑到了网络服务提供者对被侵权人发来的通知的真实性和合法性难以辨别时，应首先询问侵权网络用户是否同意采取防止散布的必要措施，如果侵权网络用户收到通知和询问之后7天内没有表示反对，则网络服务提供者方可采取相应的必要措施。该规定与《物权法》规定的异议登记制度相似，这种规则可以运用于侵权网络用户提出反通知，通知方一定期限内不起诉，则通知即告作废，这充分体现了法律从不保护权利上的睡眠者。[12]应当提供担保而没有提供担保者，视为反通知无效，网络服务提供者不予采取恢复措施。