论无效合同的判断标准

    所以笔者认为，违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理性规范。例如，关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是为了保护买受人的利益。所以要求办理预售登记的规范，应属于管理性规范，而非效力性规范。没有办理登记不应导致合同无效。但是在区分效力性规范和一般性强制性规范时，根据上述标准难以判断其具体类型时，根据鼓励交易的原则，不应当当然认定其为效力性规范，否则会对当事人的私法自治进行过多的干预。
    尤其需要指出，法律随实践而不断发展，过去关于效力性规范的规定也可能需要变化，由此提出另一个问题：如果原有的效力性规定有一定的滞后性，违反其并不一定导致合同无效的话，是否仍然应援引该规定来判断合同的效力？例如，我国法律法规历来禁止企业之间进行借贷。大量的无效合同都涉及企业之间相互借贷。但是随着市场的发展，这个规则可能也要发生一些演变。简单的将企业间的借贷合同一律认定无效，不符合经济实践的要求。尤其是企业之间的相互拆借，在一定程度上也有利于企业的经营活动。当然，如果企业之间的借款利率过高，可以以违反国家有关利率的规定为由认定其无效。在无效后的损失计算方面，如当事人约定的利率过高，可以按同期银行贷款利率计算。对于出借企业以牟取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同，可以确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴，但并非以牟取暴利为目的的企业借贷合同，不宜一概认定合同无效。[32]。在此情况下，法官应考虑该合同是否损害了公共利益。除了公共利益之外，公序良俗、社会公德也是应当用来判断是否是效力性规则的重要因素。违反了某一个法律规定，如果它是有悖于公序良俗的，也可以将它看作是违反了效力性规范。
   
    三，合同无效与恶意抗辩
    所谓恶意抗辩，是指当事人违反诚信原则，而针对对方的请求提出抗辩。恶意抗辩实际上是一种滥用抗辩权的行为，即一方当事人单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，一旦客观情况出现了对其不利的变化，该当事人便主动以其行为违法为由，要求确认合同无效[33]。在审判实践中，对于主动承认自己违法并承认自己行为无效的做法是否应当在法律上予以肯定？例如甲在乙银行贷款，其提供的担保是虚假的，甲在欠款到期以后，拒不向银行乙还本付息。银行在法院提起诉讼，要求其还款。甲则声称其在订约时提供了虚假的担保，已构成欺诈，要求法院确认该合同无效，并认为该合同无效后，其不应该承担偿还利息的责任。这种行为实际上就是一种恶意抗辩行为。对于此种恶意抗辩的行为如何处理，在理论上存在不同看法。一种观点认为，无效合同的固有性质决定了任何人都可主张合同无效，因此违法行为人自己提出无效也是合法的。另一种观点认为，违法行为人自己主动提出无效已经构成恶意抗辩，违法行为人的恶意的抗辩不能成立，该合同应当认定为有效，否则等于纵容了违法行为人实施的违法行为。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”再如，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”在这些条款中都明确贯彻了禁止恶意抗辩的规则。
    从法律上来看，合同无效应当是当然无效，任何人均可以主张合同无效。但问题是一方当事人单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，自己主动以其行为违法为由，要求确认合同无效，对这种恶意抗辩行为，完全予以支持也并不一定符合确认合同无效的目的，也不利于制裁违法的恶意抗辩的行为人。笔者认为，对当事人主动提出无效的，应当区分不同情况处理。这主要是基于以下几个方面的原因：
    第一，违法行为人的行为违反了诚实信用原则。诚实信用原则是基本的商业道德，一方在订立合同时明知其行为违法，而仍然从事该行为，事后又因为合同履行对其不利，为逃避承担违约责任而主张合同无效，其行为显然有违诚实信用原则。诚如我国学者所言，因市场行情变化而使履行合同带来的不利益大于因承担合同无效责任而丧失的利益时，就会促使人们选择后者，即以合同无效为借口而逃避合同的义务，必然会助长市场经济活动中不讲信誉为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象。[34]在比较法上，无论是大陆法系还是英美法系，作为外观主义或禁反言法理（theory of estoppel）的基本要求之一，当行为人无资格进行某种行为或没有使其行为产生某种法律后果的内心意思，但若行为人使第三人产生其有资格或有使行为产生某种后果的合理信赖，则其本人或其他相关者应对第三人负责。按照禁反言的法理，也应当尽量限制恶意抗辩行为。
    尤其需要指出的是，在审判实践中，某些合同当事人在发生合同纠纷以后，常常为了逃避承担合同责任而找出各种借口主张合同无效，甚至以自己从事了欺诈行为为由主张合同无效，很大程度上就是因为对恶意抗辩缺乏限制造成的。这种状况不利于强化合同必须严守和强化交易中的诚信观念。
    第二、如果认可违法行为人的主张，将会纵容违法行为人的违法行为。一方在从事某种违法行为之后，因合同履行的结果对自己不利便可以主张合同无效，一旦合同履行的结果对自己有利便认为合同有效，如果这种合同无效的主张能够成立，则将会起到纵容不法行为人从事违法行为的后果。这就是说，违法行为人完全可以为所欲为，从而使合同无效制度成为其追求某种不正当甚至违法利益的手段。
    第三、违背了合同无效制度设立的目的和宗旨。合同无效设立的重要目的在于制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德。如果违法行为人主动请求确认合同无效，则不仅意味着无效后的责任对违法行为人没有形成某种硬化的约束，甚至将使其获得某种不正当的利益，这就根本违背了无效制度设立的宗旨。无辜的受害人可能在法院起诉要求获得保护的时候，反而受到违法行为人的控制。如果认可违法行为人的抗辩，将会背离法律的价值取向，损害法律的权威性。 
 
 
 
注释:
[1] 拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2002年版，第588页。
[2] 参见许中缘：论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项，《法商研究》2011年1期。
[3] 参见许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第225页。
[4] 例如，1981年的《经济合同法》第7条规定：“违反法律和国家政策、计划的合同”无效；1986年《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效；1993年的《经济合同法》第7条规定：“违反法律和行政法规的合同”无效，这些都没有提到违反强行性规定的问题。
[5] 王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》，234页，台北，三民书局，1996。
[6] 许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第20-25页。
[7] ［德］卡尔•拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》(上册)，42页，北京，法律出版社，2003。
[8] 《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1964年版，第71页。
[9] 参见[日]加藤雅信編:《日本民法学説百年史》，三省堂1999 年版,第100 - 112 页。
[10]许中缘：论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项，《法商研究》2011年1期。
[11] 参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期。
[12] 参见王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》， 1995年自版，第234页。
[13] 有学者认为其可以包括五种类型：（1）训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用者；（2）效力规定，若未按规定为之，则无效；（3）证据规定；（4）取缔规定，违反之所签合同依然有效；（5）转换规定，本应为无效，但法律另有转换成某一效果的规定。参见林诚二：《民法总则讲义》（下），1995年版，第15页。
[14] 参见王轶：《民法典的规范配置——以对我国〈合同法〉规范配置的反思为中心》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期。
[15] 参见[葡]孟狄士著，黄显辉译：《法律研究概述》，澳门大学法学院1998年版，第152页。
[16] 参见苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《中外法学》2001年第1期。
[17] 梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2001年版，第318页。
[18] 参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第107页。
[19] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），67页，北京，法律出版社，2007。
[20] 该条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。
[21] 中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案，北京市国际人民法院（2009）高民终字第1730号。
[22] “梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案” 《最高人民法院公报》 2011年第1期。
[23] 许中缘：论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项，《法商研究》2011年1期。
[24] MünchKomm - Armbrüster, §138, Rn.1.
[25] MünchKomm - Armbrüster, §138, Rn.2.
[26] “‘借腹生子’，舍‘义’取‘生’的另类范式”，载《中国审判》第58期。
[27] 史尚宽：《民法总论》，334页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[28] 转引自[德]卡尔•拉伦茨著，谢怀栻等译：《德国民法通论》（上册），598页，北京，法律出版社，2003。
[29] MünchKomm - Armbrüster, §138, Rn.14; Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2.Auf., Rn.1181, S.448.
[30] 参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《民商法论丛》第1辑，57－58页，北京，法律出版社，1994。
[31] 梅仲协：《民法要义》，119页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[32] 山东省高级人民法院民二庭：“合同纠纷审判实践中的若干疑难问题”，载《山东审判》2008年第3期。
[33] 参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年版，第100页。
[34] 参见梁慧星主编：《民商法论丛》第六卷，法律出版社，1997年版，第170页。