论我国商标司法的八个关系（二）——纪念《商标法》颁布30周年

    商标权的保护强度是与知名度和显著性相关的。司法政策指出：“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。”[12]

例如，在中粮公司与嘉裕长城公司商标侵权案件中，最高人民法院二审判决指出：“对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。尽管在现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但中粮公司第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。据此，可以认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司第70855号“长城牌”注册商标构成近似。嘉裕公司所称中粮公司第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”二字本身作为商标没有显著性，其“嘉裕长城及图”商标与中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标不构成近似的主张不能成立。”[13]该判决给予知名度较高的商标以较宽范围的排斥力，显然符合商标保护的政策导向和客观实际。

相反，如果注册商标的显著性不强而又没有建立较高的知名度，其保护强度就是很弱的。如在侵犯“维纳斯”注册商标权纠纷案中，最高人民法院二审判决指出，“从商标的显著性考虑，‘维纳斯’作为罗马和希腊神话中女神的称谓和著名雕塑的固有含义，弱化了其作为瓷砖商标的显著性，上诉人谊来公司未提供证据证明因其大量宣传和使用而使‘维纳斯’与其瓷砖商品间建立了更为特定的联系。”[14]由于“维纳斯”作为注册商标在显著性上的先天不足，又没有因为知名度而得以弥补，所以对其采取了弱保护的态度。

（六）用好灵活的法律标准落实强保护与弱保护

庞德教授在其《法哲学导论》中指出：“人们从行为、关系和情势中产生的合理期待，都要靠法律落到实处。”[15]在上述情形下我们为什么能够做到强保护和弱保护？这是因为我们可以靠法律将其落到实处，尤其是划定权利范围的商业标识近似、商品类似和知名度等标准具有较大的伸缩余地,有根据情况进行强保护和弱保护的法律空间和基础。运用这些法律标准，特别是用好用足这些不确定或者裁量性的法律标准，如商品类似和商标近似的弹性把握、知名度与保护范围、混淆因素的具体把握等，就可以实现上述保护目的。当新出现的一些行为明显具有不正当性时，只要我们善于把握法律精神并灵活运用裁量性规范，总能够在现有的裁量性规范中找到规制不正当行为的依据，做到“魔高一尺，道高一丈”。

例如，针对恶意抢注较为严重的情形，可以通过适当扩大类似商品的范围而强化已注册商标在关联商品上的排斥力，可在商标异议或者评审程序中，对于类似商品的判断不限于相同或类似商品分类表的分类，在关联商品上适当扩展对于他人在先知名商标的保护[16]；可以适当降低一些驰名商标的认定门槛，扩展具有较高知名度的商标的跨类保护；还可以以没有实际使用意图遏制大批量不正当注册商标行为。在商标侵权案件中，在保护具有知名度的商标时，可以按照有关司法解释的精神，适当放宽近似商标或者类似商品的判断标准，即商标权的排斥力与其知名度成正比例，尤其是驰名商标的跨类保护，使商标权的相对权属性大大减小。

    在商标侵权的判断上，商标近似的判断直接涉及商标权的范围，但商标近似的构成涉及多种复杂的情况。商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似性。即构成要素上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求，或者说达到足以产生市场混淆的程度，才可以构成商标侵权意义上的近似。《商标法》第51条第1项规定的“与其注册商标相同或者近似的商标”中的近似商标，就是构成此处所谓的商标法意义上的近似商标。之所以有这样的要求，是因为只有达到这样的近似程度，才可能给商标的标识性造成市场妨碍。如司法政策所说：“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。”[17]

例如，在“红河红”商标侵权纠纷一案中，最高人民法院再审判决认为：“云南红河公司使用‘红河红’商标的行为是否侵犯‘红河’注册商标专用权，需要判断‘红河红’商标与‘红河’注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。”“判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。”“就本案而言，被申请人的‘红河’注册商标中的‘红河’是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用‘红河’商标生产销售商品的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。‘红河红’商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与‘红河’商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别‘红河红’啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将‘红河红’啤酒与被申请人相联系。此外，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有‘红河’文字有一定的合理性；从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的‘红河红’商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的‘红河’注册商标相混淆的不正当意图。鉴此，综合考虑本案中‘红河红’商标与‘红河’注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，本院认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用‘红河红’商标的行为未侵犯被申请人的‘红河’注册商标专用权。” [18]该案综合考虑了涉案商标的特殊性，运用混淆标准，给予“红河”商标弱保护。

我国《商标法》第13条虽然对驰名的注册商标的保护以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为构成要件，而没有采取纯粹的反淡化思路，但可以通过对该要件进行宽松的解释，适当扩展其范围，加大保护力度。如能够使相关公众在一定程度上（而不是很轻微的联想）与驰名商标联系起来，而对于驰名商标造成淡化识别性、贬损其形象等不利影响的，可以认定其为“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
 
 
 
 
注释:
[1]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）2009年4月21日；《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）2011年12月16日。
[2]《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、符合，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”最高人民法院民事审判第三庭（2008）民三他字第12号答复函（2008年12月20日）指出：“对于一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。”
[3]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号），2011年12月16日。
[4]同注释[3]。
[5]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号），2009年4月21日。
[6] David S. Welkowwitz:“TRADEMARK DILUTION:Federal,State,and International Law”,published by BNA Books,p.4－5.
[7]浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。
[8]中华人民共和国最高人民法院（2009）民申字第268号民事裁定书。
[9]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》，法律出版社1994年版，第14页。
[10]同注释[3]。
[11]同注释[3]。
[12]同注释[3]。
[13]中华人民共和国最高人民法院（2005）民三终字第5号民事判决书。
[14]中华人民共和国最高人民法院（2004）民三终字第2号民事判决书。
[15]转引自[美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年版，第146页。[16]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第20条指出：“充分考虑商标所使用商品的关联性，准确把握商品类似的认定标准。认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际。要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，正确认定商标法意义上的商品类似。主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品范围。”
[17]同注释[3]。
[18]中华人民共和国最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书。