知识产权之民法传统与现代性分析
道德和伦理基础，是知识产权之所以存在民法传统的理论支持。而今的知识产权，则不断地超越民法传统所规定的“善”与正义，逐渐趋向工具主义。工具主义，是杜威对其实用主义理论的一种表述。他强调，思想、概念、理论等不过是人们为了达到某种目的而设计的工具，只要它们对实现目的有用或对有机体适应环境有用，便是真理。它们并无真假之分，只有有效或无效、适当或不适当、经济或浪费之别。[20]在论证知识产权的正当性过程中，论者多以洛克劳动理论作为依据。在著作权法中，这似乎能够获得合理解释，因为著作权自创作行为（智力劳动）完成而产生。这是自然的正义，属于民法“善”的范畴。但是，到了专利法、商标法，劳动产生价值的理论则无法恰当地解释权利的产生。在中国，这两种权利都必须通过申请和行政授权程序方能取得。后申请或未申请专利的在先发明人，无论其投入的独立研发成本有多大，都很可能无法获得专利权。商标权的取得也同样存在类似的问题。至此，我们可以看到，知识产权中的正义理念，实际上已经超越了民法 “善”的道德基础，更趋向于形式正义。这种形式正义，以一种工具主义的面貌呈现：达到激励技术竞赛这一社会控制目标。显然，这已经具有公共政策的味道，与纯粹私权的特质存在某种差别——程序与实质的正义。知识产权在发展中体现新的道德性，实际上远不止于此。知识产权普遍受到严格的限制，包括纵向维度的时间性和横向维度的特许方式。权利受限，意味着对个人财富的抑制，但也是对民众整体幸福的提升。时间性的存在，也是权利的限制形式之一。时间就如同利益流通的管道，从私人手中流向社会公众。同样，在公共卫生、公共健康、国家安全等领域，知识产权并不单纯作为私益而存在，更多地是作为一种集体幸福的提升工具而准备着。如果将上述情形视为个体利益与社会利益之间的分配机制，那么，与民法传统中的“善”不同，知识产权不单单是财富本身，而且还承担私人之间财富分配和分享职能：个人与企业之间的利益分配与分享，即职务作品、职务发明的权益分配；个人之间的利益分配与分享，即合作作品、合作发明的利益分配；个人与家庭成员之间的财富分配与分享。后者属于家庭伦理范畴，知识产权并非以财富的形态介入，而是以收益分配工具的形式出现。[21]
（二）摆脱困境的努力：回归民法的体系化
民法传统的话语体系和道德基础，在社会转型时期受到内外的冲击，于是，知识产权立法者和论者开始努力寻找摆脱困境的道路。在思索过程中，民法传统成为启迪之源。探寻者遵循民法传统的成文法特征，找到了一条技术化道路。根据成文法特征，知识产权问题可以技术地解构为：事实判断、价值判断、解释选择。探寻者将此归结为知识产权体系化的构建，而且是回归民法的体系化，可以说，这是一种回归传统话语体系的努力。
回归民法的理由——民法为“源”，知识产权为“流”，得到学界普遍的认同，即便是有人认为知识产权具有公法化趋势，也未能动摇这一普遍认同。[22]知识产权是私权，知识产权法是民法的组成部分，民法的基本原理、原则和基本制度对知识产权法具有指导意义。知识产权的体系化前提，必然是对知识产权与民法关系的重整和梳理。以知识产权为审视原点，大致获得内部体系化与外部体系化的区分。外部体系化主要描述的是与民法体系的衔接或者说如何合理地嵌入民法的固有体系，甚至在必要时对民法体系进行改造，使之更有容纳力，换一个角度讲，这种梳理更多的表现为知识产权寻找自身在法学学科中的位置并为其合理性论证的努力 [23]；知识产权内部体系化主要是对著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等具体部门法的梳理，寻求何以成为一个整体的合理解释或基础理论 [24]。知识产权学者在关注内部体系化的过程中，试图从更宽广的视角来观察和描述，于是有不少学者从一开始采用的就是“贯通内外”的研究方法，认为从与民法体系的对接中可以获取更多理论的精细养分，进而去除知识产权内部结构的粗糙。
在回归民法传统的技术化道路中，有论者主张以民法为核心重塑整体性知识产权法观念，认为民法才是知识产权权益的兜底保护法，为此，民法也应当回应知识产权法，在民法体系中建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。将民法概念、权利体系结构直接引入知识产权的表述，是技术化回归的普遍思维进路和实现模式。例如近期讨论较多的“知识产权法定”这一概念，学者认为，知识产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定。对于词语渊源，学者并不隐晦，直言“知识产权法定观念来源于物权法定观念”。[25]再如，有学者主张，在著作权性质的二元论基础上，将著作权人身权或者作者精神权纳入民法上的普通人身权，与人格权、身份权并列成为独立一种人身权，形成人身权体系的开放格局。[26]更有学者从物权法中直接截取法律原则和方法——物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则——以知识产权是“类物权”的判断为立论基础，构建以知识产权为核心的信息财产权体系。[27]如果作为理论的试验，在知识产权学科尚未形成范式的阶段，这种努力无疑值得赞许。因为，以大陆法系现有的财产权体系为依托展开思索，不失为一种温良且有益的立论和认识路径。当然，甄别知识产权与物权之间的异同，应当成为这种认知模式首先需要解决的基本问题。但是，如果作为制度的设计，那么可以说，这忽视了知识产权对民法传统已有的超越和突破，即使全盘借鉴也无力全面涵盖。如此的回归，似乎仅仅停留在技术层面的术语体系，而无法触及知识产权的现代内核；如此的体系，也与现代工业社会文明、成熟的市场经济体制不相吻合。
三、知识产权的现代性—另一种出路的描述
走出民法传统的困境，徒有技术层面的体系化不足以实现。那么，是不是要将传统摔个粉碎，完全地重构所谓的“现代知识产权”？这颇有后现代的解构色彩，破坏有余而建设不足。走出知识产权民法传统的困境，是意在建设的命题。吉尔 .德勒兹对“破坏与建设”的表述很隐晦，古老雕塑意味着过去的传统，雕塑碎片是解构的象征，努力寻求的东西是未来的现代性。这是触及精神内核的命题，走出民法传统的困境，需要外层的体系化改造，更需要对知识产权精神内核——道德基础、方法论、世界观——进行改造与提升。现代性，是一个复杂和多层次的概念：无限进步的时间观念；民族国家的形成及其组织机制与效率问题；以人的价值为本位的自由、民主、平等、正义等观念。[28]无疑，我们是在第三个层面探讨知识产权的核心价值。“时间观念”则作为一个重要的辅助分析方法，这里的论证遵循哈贝马斯对“现代”含义的解释，“人的现代观随着信念的不同而发生了变化。此信念由科学促成，它相信知识无限进步、社会和改良无限发展。”[29]
（一）生产社会幸福的新文明模式
知识产权的现代性，是追求以人的价值为本位的自由、民主、平等和正义。吉登斯从社会学角度将现代性定义为“社会生活或组织模式”“大约 17世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生着影响”。[30]知识产权的现代性，可被认为是一种新的文明模式，但并非对立于民法传统。新的文明模式，是将知识产权视为一种现代生产结构而得出的结论，其产品是现代科技文明和人类幸福，而不是其他。冯象认为，在中国，无论是官方的还是学术界的评论者，在讨论为什么知识产权在中国不被重视的原因时，都会指出两个自我解释的因素，即所谓的传统文化及经济发展的现实水平。“这实际上归结为一个词即可描述的争论：现代化。 ”[31]民法传统中个体“人的价值”已经被知识产权的社会性追求超越，但传统与现代性之间，并非是后者吃掉前者的关系。一个吃掉另一个是单向思维，双向思维是对话，而且要平等对话、协商。那么，如何协商，如何对话？创建对话新平台的社会成本是相当高的，施特劳斯对现代性后果开出了一剂成本较低的药方—— 返回传统。虽然其论述从政治哲学角度出发，但结论仍然有助于理解民法传统与知识产权现代性的衔接问题。[32]民法传统厚重的人文关怀和“善”的道德底蕴，足以为知识产权现代性进程提供合理性支持。知识产权的现代性进程，将必定是一种泛法制的政治、经济和思想文化的历史变迁过程。以社会整体性为基础，重新规划知识产权社会组织制度、法制体系、价值观念、审美认知方式等，知识产权现代性正是在以上诸多方面展开的一项强大而长期的社会变革和精神变革。[33]在中国，知识产权具有浓烈的国家色彩，那么褪去行政色彩将是迈进现代性的第一步。在这以后，知识产权应当走出民法传统个体幸福的 “善”，而进入社会的“善”。从国家到个体、再到社会，这是根本性的转变。与之相应的，是社会行政组织结构的改革与限缩。唯有如此实践现代性，冯象所言及的中国知识产权难题方能得到妥善解决。
（二）现代性论述的引入—理性与本土化
知识产权的现代性，呈现为文明模式的进化，表现出对社会公共福利和幸福的追求。方向确定了，那么，现代性的论述如何具体进入知识产权？将现代性论述引入知识产权，这不仅是一个有意义的概念，而且是一个具有实用价值的命题。意义源自于新文明模式中的理性，而实用价值则决定于知识产权的中国本土化。
现代性的论述，将知识产权法学、知识产权法制置于广阔的历史语境之中，从而解脱
简单的当下性描述，勾勒未来，从而摆脱是移植英美话语还是遵循大陆法系规则的困惑。新世纪以前，无论是知识产权的法律移植，抑或本土化改造，均处于启蒙之中。因为实现知识产权认知的，仅是外力之下的官方，而并非社会整体。与官方相反，普通民众的认知带有强烈的抵触情绪，至今，这一情绪仍然尚未完全抚平。这并非仅仅只是一个情感化的问题，实际上，民众的选择和情绪蕴含强烈的理性成份——在正常思维状态下，基于正常思维结果的行动。对此，我们可以从伽达默尔的论述得到启发，“启蒙运动的普遍倾向就是不承认任何权威，并把一切都放在理性的审判台面前。所以，书写下来的传承物、《圣经》以及所有其他历史文献，都不能要求绝对的有效性，传统的可能的真理只依赖于理性赋予它的可信性。不是传统，而是理性，表现了一切权威的最终源泉。 ”[34]知识产权启蒙是理性的诞生与生长过 程，无论是外方的压力，还是官方的权威，民众选择了抵触性的接受，这是市场观念使然，而市场观念恰恰是中国近现代以来最为宝贵的思想和理性之一。因此看来，知识产权的根本问题不是中外之争，而是中国经济形态的改变——政府主导到社会主导——而引起的传统与现代之争，前者是地理区域的解释，后者则是时间维度的视角。哈贝马斯阐述了现代性与理性的关系，现代性的哲学基础是理性，理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值，所有现代性的其他观念，都是在理性的基础上建立起来的。[35]据此，知识产权的现代性基础，必将是在启蒙之后，在市场发育中形成的社会理性。
民众对知识产权的选择，是抵触性的接受，这一选择隐喻了知识产权现代性的中国实
践——既是一种围绕市场展开的社会理性，又是法律地方化的过程。现代性将知识产权放置于历史的过程中，而且是属于某一地域的范围，从而构成将知识产权作为地方性知识进行重述的最恰当的理论框架。[36]当今知识产权仍然存在地方化不足的问题，例如，洪磊因“番茄花园”软件侵犯微软公司版权获罪，这是法制经过逻辑语义推理之后的必然结果，但是大量的中国网络民众却持与法律规范相反的意见。大众的幸福感并没有因为法律保护力度的加大而获得提升，相反，是减少甚至被剥夺了幸福感。这不能简单地归结为“民众的感受是非理性的”，或者是“知识产权意识的薄弱”，毕竟知识产权最终仍然要回到民众本身。割裂地方性特质的现代性，显然难以获得认可和成功。再如，知识产权努力向遗传资源、传统知识、民间文学艺术延伸，这并非是个人意愿的结果，而是中国市场理性发展的要求。因为相对于其他国家，在传统文化与遗传资源方面，中国具有优势。同时，知识产权新的类型直接以社会整体福利与和谐的提升为目标，不再如传统知识产权那样强调“人通过科学技术对社会领域或自然界的统治”。因此，现代性的形成，必须有地方性因素及地区民众的参与。换言之，知识产权的现代性，需要制度层面与民间文化、民间话语之间的相互呼应，后者代表着社会整体的福利和幸福，也是现代性的最终归依。
注释:
[1]林裕森：《欧陆传奇食材》，三联书店2008年版，第115页。
[2]刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期。
[3]邓宏光：《中国经济体制转型与<商标法>的第三次修改》，《现代法学》2010年第2期。
[4]江平、米健：《论民法传统与当代中国法律》（上），《政法论坛（中国政法大学学报）》1993年第1期。
[5]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。
[6]路透社：www.reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.
[7]亚里士多德：《尼各马可伦理学》（第一卷），苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第3页。
[8]张勤：《知识产权客体之哲学基础》，《知识产权》2010年第2期。
[9][澳]彼得.德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版。
[10]康添雄：《国家民事主体地位的民法哲学》，《青海社会科学》2010年第2期。
[11]何隽：《从绿色技术到绿色专利》，《知识产权》2010年第1期。
[12][德]汉斯－格奥尔格.伽达默尔：《诠释学真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007版，第403页。
[13]冯勤：《论全球化时代中国传统文化的困境与重构》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第12期。
[14]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。
[15]参见最高人民法院民事判决书（2005）民三提字第1号。
[16]王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学2001年版，第55页。
[17]刘禾：《帝国的话语政治》，三联书店2009年版，第48－49页。
[18][美]罗斯科.庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第20页。
[19]参见《著作权法》第十九条，《著作权法实施条例》第十五条、第十六条，《继承法》第三十二条。
[20][美]约翰.杜威：《实用主义》，杨玉成、崔人元译，世界知识出版社2007年版。
[21]参见《婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》 第十二条。
[22]参见李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对‘知识产权属于私权’的补充》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期；冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》2004年第1期；刘华关于知识产权公权化的观点主要体现在《知识产权制度的理性与绩效分析》一书中，中国社会科学出版社2004年版。对此针锋相对提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”的有，吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评‘知识产权公权化’理论》，《社会科学》2005年第10期；孙海龙、董倚铭：《知识产权公权化理论的解读和反思》，《法律科学》2007年第5期。
[23]黄台英：《知识产权对现代民法的省思》，中国政法大学博士论文，2005年；蒋万来：《知识产权与民法的关系》，中国人民大学博士论文，2006年。
[24]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版；杨雄文：《系统科学视野下的知识产权》，法律出版社2009年版；王莲峰：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社2009年版；费安玲：《著作权的权利体系研究——以原始性利益人为主线的理论探讨》，中国政法大学博士论文，2004年；齐爱民、李仪：《商业秘密保护法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版。
[25]李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第4页。
[26]刘有东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士论文，2010年。
[27]齐爱民：《捍卫信息社会中的财产：信息财产法原理》，北京大学出版社2009年。
[28]陈晓明：《现代性与中国当代文学转型》，云南人民出版社2003年版。
[29]哈贝马斯：《论现代性》，转引自王岳川、尚水编《后现代主义文化与美学》，北京大学出版社1992年版，第10页。
[30]安东尼.吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第1页。
[31]PeterFeng,Ph.D.,J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition),HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA, SWEET&MAXWELL ASIA, 2003,P6.
[32]曾裕华：《传统与现代性——利奥.施特劳斯的政治哲学》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期。
[33]陈晓明：《现代性：后现代的残羹还是补药？》（上），《社会科学》2004年第1期。
[34]同注17，第371页。
[35]李中原：《16世纪到19世纪欧洲大陆民法学思潮的演进——以法国和德国为中心》，《私法研究》第5卷，第29页。
[36]克利福德.吉尔兹：《地方性知识——阐述人类学论文集》，王海龙、张家译，中央编译出版社2004年版，第222－322页。