房屋承租人优先购买权之研究——房屋承租人优先购买权研究系列之一

      还有几种情况需要提到：
      （1）赠与、遗赠、继承而使租赁房屋的所有权发生转移的情况下，因为上述行为皆为无偿法律行为，根本无价额可言，出租人无因此而获得意外利益的可能[44]，不在“出卖”的文义范围之内，故而承租人不得行使优先购买权，至为显然。在混合赠与的情况下，虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与纯粹的买卖终究不同，故于此情形承租人亦不得主张行使优先购买权。
     （2）按照《德国民法典》第570b条之（1）的规定，如果出租人将住房出卖给其家庭成员、家属或其法定继承人的，则承租人不得行使优先购买权。这种做法可资赞同，因为家庭成员之间的房屋买卖，不免具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同。我国《合同法》虽无类似规定，但在操作上不妨采取同样的解释。[45]
      （3）互易。作为古老的以物物交易方式在现代的延续，互易虽然为法律所允许准用关于买卖的规定，但其与买卖仍有较大的不同。通过互易，出租人获得的是非代替物，这就使得承租人无法行使先买权。另外，买卖合同的双方当事人比较单纯的注重利益的交换，而互易则重在特定物之交换，当事人往往希望通过物之交换获得其在市场中难以买到的特定物，即使在单纯的金钱价值上受有损害也在所不惜。在不动产领域尤为如此。例如，房屋主人为了摆脱现居的生活环境，宁愿以牺牲部分住房面积为代价与另一面积稍小的房屋互易，而搬迁至另一完全陌生的环境之中。在这种情形下中，房屋出租人便不能行使先买权。[46]
      （二）同等条件
      同等条件是对房屋承租人行使优先购买权的限制。有学者阐述了作出此种限制的意义：这首先尊重了作为出卖人的所有人的所有权，不至于因优先购买权的行使，使出卖人的利益遭受损失。同时，表明确立优先购买权并没有剥夺其他人的购买机会。如果不能提供同等条件，则按价高者得的市场原则决定物的归属，因此不违反公平竞争的原则。[47]
但对于同等条件的具体内涵是什么的问题，大家看法各异。《德国民法典》第505条第2款规定：“一经行使先买权，先买权人与先卖义务人之间的买卖即按照先卖义务人与第三人约定的相同的条款而成立。”[48]有人主张，应当借鉴德国法的上述经验，采用“相同条款”作为先买权人行使权利的条件。但这种所谓的“绝对等同说”关于“同等条件”的内容，在适用中过于苛刻，先买权在现实中恐有不能实现之虞。[49]而事实上，《德国民法典》在505条第2款规定之后，也用下列条款对“相同条款”进行了缓和：
      ——507条：第三人对合同中先买权人不能履行的从给付负有义务的，先买权人可以支付从给付的价金代替给付。从给付不能以金钱估价时，不得行使先买权；但无此给付，与第三人的合同亦能成立，对此种给付的约定不予考虑。
      ——509条（延期支付价金）
      （1）   如果在合同中允许第三人延期支付价金，先买权人只能在为延期支付的价金提供担保时，始得请求延期付款。
      （2）   土地为先买权标的物的，只有在约定就土地上为延期付款设定抵押权，或者因抵充部分价金而承担在该土地上设有抵押权的债务时，才无需提供担保。注册的船舶或者建造中的船舶为先买权标的物的，准用上述规定。[50]
现在让我们来具体分析同等条件的构成问题。
作为买卖合同的一种，房屋买卖行为必然要包含买卖标的物和价金两大条款。房屋买卖的条件是否等同，首先要看标的物和价金两大条款是否等同。
      （1）标的物条款。有关优先购买权的争讼中，当事人争讼对象就是同一房屋，所以标的物条款本不会产生是否等同的疑问。但是，在高层建筑非常普遍的今天，此类问题便产生了。本案即是一个例证。设想一幢大楼的所有者欲整体出售该楼，但该楼某个房间单元又已被某承租人承租，第三人购得该幢大楼后，某承租人站出来主张对自己所租房间的优先购买权——这里，承租人主张优先购买的标的和出租人出卖的标的并不同一，前者为后者所包含——此时，是否就可以承租人和第三人买卖标的本就不同，根本不符合“同等条件”而对承租人的优先购买权不予理睬呢？不予理睬？实难讲通，小小承租人在巍巍楼宇前更像“弱者”；推翻其以承租房屋为基础建立起的各种关系同样会给他伤害；给予理睬？欲购整幢大楼的第三人允许自己的“领地”上存在“国中之国”吗？若因此导致第三人拂袖离去，所有人将会遭受重大损失。回顾本文主张的赋予房屋承租人优先购买权以债权效力的观点，此难题便会迎刃而解。依然保护承租人优先购买权——第三人同意购买楼房除该承租房屋以外的所有部分，满足承租人优先购买权，自然皆大欢喜；第三人不愿作此分割的，所有人出卖整幢楼房于第三人后，承担对承租人的违约责任，赔偿其损失即可。
      （2）价金条款。首先是价金数额等同，即承租人允诺支付的价款数额应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。例如，第三人允诺一次付清者，承租人不得主张分期支付。不过，如果出租人允许第三人分期付款，则承租人除非为出租人提供了充分而适当的反保，否则不能请求分期付款。《德国民法典》第509条对此设有明文规定，可资参照。之所以如此，乃是因为每个人的信用及支付能力未尽相同，出租人信赖第三人的支付能力，承租人却未必能赢得同样的信赖。[51]
除开上述两大条款外，“同等条件”是否也包含其他交易条件的等同？有学者根据《德国民法典》第507条的规定认为第三人允诺对出租人负担从给付义务的，除非该从给付义务可以用金钱作价，或无此从给付义务出租人与第三人的合同亦能成立，否则承租人不得行使优先购买权。[52]笔者表示赞同。据此，先看从给付是否为出租人和第三人成立买卖契约所必需，如不是必需，则在判断同等条件时不考虑该从给付约定；如是必须，再看该从给付是否可用金钱来衡量。如果该从给付不可用金钱来衡量，承租人就不能行使优先购买权；反之，承租人可在用金钱代替该从给付后行使优先购买权。当然，在确定哪些从给付为成立契约所必需时需要法官丰富的经验和充足的智慧，这不是法律条文本身所能解决的问题。
综上，笔者认为，确定“同等条件”需要通盘考虑上述因素后作出决定，而不能单考察某一个条件（如价金数额相同）便做定论。另外，依举重明轻之原则，如果承租人提供的条件优于第三人提供的条件，承租人自然可以行使优先购买权。
      （三）合理期限
     学者普遍认为，形成权不是请求权，因而它不受诉讼实效的限制。但形成权持续时间太长会产生不良后果，并且形成权因权利人的不行使将会使形成权的效力减弱。因此，形成权在一定的时期内不行使，将导致其消灭。此一期间被称为除斥期间。[53]房屋承租人的优先购买权作为一种形成权，理所当然的应该适用除斥期间。如此，才能发挥优先购买权的积极作用，即首先有利于民事主体在特定买卖关系中取得自己所需要的财产，以满足其工组和生活的特殊需要；其次有利于发挥物的效用，以达到物尽其用；再次有利于交易安全，维护正常的财产流通秩序和社会安定。[54]
      各国立法对房屋承租人优先购买权的除斥期间规定不一。德国民法典第510条规定：“（1）先卖义务人应将其与第三人订立的合同的内容，立即通知先买权人。第三人的通知可以代替先卖义务人的通知。（2）土地的优先权只能在收到通知后两个月内行使，其他标的物的先买权只能在收到通知后一个星期内行使。对行使先买权约定有期限的，以约定期限代替法定期限。”[55]我国台湾地区民法第426条之二第二款规定：“前项情形，出卖人应将出卖条件以书面通知优先承买权人。优先承买权人于通知达到后十日内未以书面表示承买者，视为放弃”。[56]我国最高人民法院《关于贯彻执行<中国人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第118条规定，“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”，国务院《城市私有房屋管理条例》第11条也规定，“房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下承租人有优先购买的权利。”可以看出，我们国家的法律对房屋承租人优先购买权除斥期间的规定方式和其他国家或地区的规定是有区别的：我国是从出租人的角度规定出租人应于出卖标的物前的某一段时间通知承租人，他国或地区是从承租人的角度规定承租人应于受到通知后的一定时间内为购买的意思表示。有学者认为：“这虽然是两种不同的立法模式，但其欲达致的目标却是相同的。”[57]笔者对此持不同看法。首先需要明白：该除斥期间的规定是适用房屋承租人的优先购买权的，既然如此，立法的表述形式应该是房屋承租人在哪段时间内行使优先购买权及逾期的后果，而不是规定他人应该提前一段时间履行通知义务。实践中，我国“提前三个月”的立法模式也带来了很大的问题。第一，“出卖出租房屋”究竟是指出卖意向还是出卖要约还是出卖契约订立？第二，“提前三个月”的立法技巧让承租人的优先购买权那么容易“受伤”，并且让其“伤势”呈现“轻微伤”、“轻伤”、“重伤”等多种状态——出租人提前2个月通知给承租人造成的伤害可能是“轻微伤”；提前1个月造成的伤害可能是“轻伤”；仅提前10天造成的伤害是“重伤”……法律何苦自寻烦恼，将自己推入这说不清、道不明的漩涡？相形之下，从承租人的角度规定承租人应于受到通知后的一定时间内为购买的意思表示，显得干净、明快——出租人通知了，除斥期间的起算点就确定了；出租人不通知，承租人的优先购买权就受到了侵犯。
      另外一个问题是：如果出卖人不履行通知义务，房屋承租人的优先购买权的除斥期间从何起算？笔者认为可以借鉴《合同法》第55条的规定——具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，其撤销权消灭——将此情形下房屋承租人优先购买权除斥期间的起算点规定为“房屋承租人知道或应当知道优先购买权行使事由时”，除斥期间的长度为一年。[58]
 
      四、结论
      房屋承租人优先购买权制度确有存在之必要。但对其赋予何种效力则必须结合中国现实国情综合思量之后再予确定。通过分析，我们认为应该赋予房屋承租人优先购买权以债权效力并认为它是形成权之一种。一旦明确房屋承租人优先购买权的效力和性质，探讨它的行使条件就比较轻松了——尤其是本案所关涉的房屋承租人所承租的房屋与出租人卖与第三人的房屋是否需要完全同一的问题就比较容易得到解决。回到本案，我们首先可以肯定的是，原告对自己承租的浩达大厦内的380平方米的房屋享有优先购买权。在此前提下，对案件的分析思路恐怕应该是这样的：在浩达通商经贸公司没有履行通知义务从而侵犯原告优先购买权的情况下，原告可以经由优先购买权的行使，基于自己单方意思表示（债权性形成权），依“同等条件”直接在自己和浩达通商经贸公司之间形成买卖原告承租的380平方米房屋的合同，然后要求出租人承担债务不能履行的合同责任。
 
 
 
注释:
  [1] 值得注意的是中外学者及法条对优先购买权的称谓略有差异。除优先购买权的称谓外，还有先买权、优先承买权、优先承受权等等。这些称谓只是用字差别，所指内容没有不同。很多学者甚至在同一本书中混杂采用上述称谓。为与中国《合同法》中的相关用词保持一致，本文采用优先购买权的称谓。
  [2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），《优先承买权之法律性质》，中国政法大学出版社1998年版，第505页。
  [3] 王利明：《民商法研究（修订本）》（第2辑），《共有人优先购买权研究》，法律出版社2001年版，第380页。
  [4] 《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年出版。
  [5] 郑玉波：《论先买权》，载台湾《法令月刊》第二十五卷第十二册。
  [6] 参见蔡养军《我国法律中的优先购买权评析》，载《学海》2002年第5期。
  [7] 参见孔庆明等编著：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第256页。
  [8] 参见刘文娟《优先购买权的立法比较研究》，载《贵州警官职业学院学报》2003第7期。
  [9] 转引刘文娟《优先购买权的立法比较研究》，载《贵州警官职业学院学报》2003第7期。。
  [10] 刘文娟：《优先购买权的立法比较研究》，载《贵州警官职业学院学报》2003第7期。。
  [11] 郑玉波，《论先买权》，载台湾《法令月刊》第二十五卷第十二册。
  [12] 王利明：《民商法研究（修订本）》（第2辑），《共有人优先购买权研究》，法律出版社2001年版，第380页。
 
  [13] 参见王崇敏《不动产优先购买权探析》，载《行政与法》2002年第6期。
  [14] 郑玉波先生指出：“约定的先买权与法定的先买权，此系以先买权之发生原因为区别标准而分的。所谓约定的先买权，即由当事人以契约订定者是也，此种先买权，我民法（台湾地区，笔者注）虽无规定，但依契约自由原则言之，当事人间如有此约定，自亦应承认其有效。所谓法定的先买权，乃法律上明文规定者是也。”参见郑玉波《论先买权》，载台湾《法令月刊》第二十五卷第十二册。
  [15] 参见王泽鉴《民法学说与判例研究》（第一册），《耕地承租人事先抛弃优先承受权的效力》，中国政法大学出版社1998年版，第495页。
  [16] 蒋人文：《论优先购买权》，载《社会科学家》2001第5期。
  [17] 参见戴孟勇《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第1期。
  [18] 德国民法和我国台湾地区“民法”都分别规定有物权效力的优先购买权和债权效力优先购买权。
  [19] 郑玉波：《论先买权》，载台湾《法令月刊》第二十五卷第十二册。
  [20] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），《优先承买权之法律性质》，中国政法大学出版社1998年版，第508页。
  [21] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），《优先承买权之法律性质》，中国政法大学出版社1998年版，第506页。
  [22] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第321页。
  [23] 转引自王利明《民商法研究》第2辑，法律出版社2001年版，第388页。
  [24] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），《附条件买卖买受人之期待权》，中国政法大学出版社1998年版，第145页。
  [25] 王利明，《民商法研究》第2辑，法律出版社2001年版，第388页。
  [26] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），《耕地承租人事先抛弃优先承受权的效力》，中国政法大学出版社1998年版，第493页。
  [27] 宁红丽：《论承租人的优先购买权》，载《广西社会科学》2004年第9期。
  [28] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），《优先承买权之法律性质》，中国政法大学出版社1998年版，第507页。
  [29] 承认物权行为理论的学者认为：享有物权效力的优先购买权人不能撤销出租人和第三人缔结的买卖契约，“盖优先承买权之行使，系以出租人和第三人定有买卖契约为条件，故不能径认为此项买卖行为有害优先购买权，而为撤销，否则将自相矛盾。其得撤销者，系移转所有权之物权行为。”参见王泽鉴《民法学说与判例研究》（第一册），《优先承买权之法律性质》，中国政法大学出版社1998年版，第510页。
  [30] 比如在买卖合同被宣告无效后，房屋所有人摆出自己将不再出售房屋的姿态，导致承租人根本不知该如何行使自己的优先购买权——是主张自己直接取得房屋所有权，还是主张房屋所有人承担违约责任，二者在法律上都没有明确根据。另外，笔者假想了一种情况：买卖合同被宣告无效后，承租人因与出租人斗气而不主张购买怎么办？出租人的利益怎么保护？这些问题要求我们：一要明确房屋承租人优先购买权的效力；二要在明确其效力的前提下，通过法律条文揭示其运行规则，从而衡平各方利益。
  [31] 笔者目前只发现《上海市房屋租赁条例》中规定，房屋租赁合同由租赁当事人到房屋所在地的区县房地产登记机构办理登记备案手续。没有备案登记的，不得对抗第三人。
  [32] 史尚宽：《民刑法论丛》，台湾荣泰印馆1973版，第151至153页。
  [33] 郑玉波：《论先买权》，载台湾《法令月刊》第25卷第12册。
  [34] 参见《中华人民共和国合同法》第8条第二款。
  [35] 尹暹宾：《租赁房屋优先购买权研究》，载“法律教育网”（www.chinalawedu.com）。
  [36] 台湾“司法院”大法官释字第124号解释：“（承租人优先承受之权）必须出租人将典卖条件以书面通知承租人后，始有表示承受或放弃承受之言。”参见王泽鉴《民法学说与判例研究》（第一册），《耕地承租人事先抛弃优先承受权的效力》，中国政法大学出版社1998年版，第490页。
  [37] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000版，第1页。
  [38] 戴孟勇：《房屋承租人如何行使优先购买权》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第4期。
  [39] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000版，第1页。
  [40] 戴孟勇：《房屋承租人如何行使优先购买权》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第4期。
  [41] 转引自肖建国《强制拍卖中优先购买权的保护》，载《人民法院报》，2005年3月20日。
  [42] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），《优先承买权之法律性质》，中国政法大学出版社1998年版第507页。
  [43] 戴孟勇：《房屋承租人如何行使优先购买权》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第4期。
  [44] 宁红丽：《论承租人的优先购买权》，载《广西社会科学》2004年第9期。
  [45] 戴孟勇：《房屋承租人如何行使优先购买权》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第4期。
  [46] 宁红丽：《论承租人的优先购买权》，载《广西社会科学》2004年第9期。  
  [47] 王利明：《民商法研究（修订本）》（第2辑），《共有人优先购买权研究》，法律出版社2001年版，第380页。
  [48]《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，北京，法律出版设2001年版。
  [49] 王利明，《民商法研究（修订本）》（第2辑），《共有人优先购买权研究》，法律出版社2001年版，第380页。
  [50] 该两项规定皆引自前揭《德国民法典》中译本。
  [51] 戴孟勇：《房屋承租人如何行使优先购买权》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004第4期。
  [52] 戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001第1期。
  [53] 申卫星：《形成权基本理论研究》，载《民商法论丛》第30卷，法律出版社2004年版，第27页。
  [54] 宁红丽：《论承租人的优先购买权》，载《广西社会科学》2004年第9期。
  [55] 《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版2001年版。
  [56] 转引自宁红丽《论承租人的优先购买权》，载《广西社会科学》2004年第9期。
  [57] 宁红丽：《论承租人的优先购买权》，载《广西社会科学》2004年第9期。
  [58] 参见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第1期。