刑事法“八议”
自研习刑事法以来，对之又恨又爱。爱之切，缘“即之若易而仰之愈高，见之若粗而探之愈精，就之若近而造之愈益无穷”；恨之深，因盘桓良久，效益欠佳。痛悔“投错娘胎”之时，方悟其中真义。所谓“八议”者，为隋唐时期沿用的刑事责任减免制度。曲解制度本意，将平时关于刑事法的只言片语汇集成文，可谓“断想”，权充“八议”之数。于此，既逞笔端痛快淋漓之瘾，又泄心头积郁之“恨”，岂不快哉！
一、刑事法治的本土资源
自苏力于1996年出版《法治及其本土资源》以来，法学界关于“本土资源”或褒或贬，方兴未艾：褒者云，本土资源是继承，是语境，为的辩证法，是法治的土壤；贬者云，本土资源系“传统迷恋症”，拒斥化。我们不妨回观苏力的“本土资源论”，以“小心求证”。苏力回避对“本土资源”的精确定义和详细解释，他只是指出本土资源寻求的两条路径：典籍规章中的传统资源；当代人社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式制度。随之，要求将“本土资源论”与“法治本土化”区分开来，认为这是一种自文化论产生的对“本土”的误解。[1]本土资源论应该获得一个怎样的评价？确实，主观性的、导向性的本土资源论容易导致对传统语境的过分依赖，消解人们对法治的期望和努力——“只要从来如此，便是宝贝。即使无名肿毒，倘若生在人身上，也便‘红肿之处，艳若桃花；溃烂之时，美如乳酪’（鲁迅语）”。固执于传统、拒绝变迁是过分强调“本土资源”的结局。而当代社会实践中的非正式制度又有哪一样不具有文化的根基和传统的基因呢？
本土资源有优有劣，一概承袭会“消化不良”，全盘抛弃易招“孩子与洗澡水一同倒掉”之讥。本土资源是语境而非背景，是气候而非土壤。刑事法治进程中，我们的疑惑始终伴随着法治的努力：（1）国外风行的传销方式在我国境内演化为金字塔式的“老鼠会”，最后定性为非法进而为刑事司法解释纳入非法经营罪“其他”之列；（2）港澳台地区同为一主权域（不同法域），彼地安全运行的“六合彩”进入大陆后成为地下赌博，愈演愈烈，圈钱无数，席卷了南方部分县市的血汗钱，这种现象再次为政府严厉禁止并加以打击；（3）境外的黑社会犯罪(又称“有组织犯罪”)在中国大陆成为黑社会性质犯罪，相关司法解释概括为——组织结构严密、旨在获取经济利益、有国家工作人员的非法保护、以暴力作为后盾。这种特定的具有中国特色的“黑社会犯罪”概念的出台，缘于立法机关认为中国此类犯罪严重性和犯罪主体内部结构复杂性尚难与国外抗衡。当然，理由是否充分值得怀疑。毕竟，形式有异但实质相同。所举三例，前两例可谓本土资源之得当者，后一例可谓本土资源之滥用者。
我们拥有数千年的深厚浓重的人治传统，它是法治的障碍有待克服。我们拥有“兵刑一家”背景下的娴熟高超的刑事法积累（尤其在刑罚学方面），作为技术层面的遗产必须加以提炼和吸收。同时，数10年来刑事法实践获得的经验与超经验的（学术成果）也应获得应有的重视。我们应当“崇洋”但不“媚外”，而处处实践“中国特色”更为无稽之谈。
二、如何对待“舶来品”
我们“崇洋”，但不“媚外”。绝非“外国月亮比中国圆”，也非“外来和尚会念经”。西方国家的刑事法治观念和技术是我国建构刑事法治的参照系，但并不代表着“复制与照搬”。移植应当注重水土问题，“南桔北枳”不容重演。
如果按照我们沿用已久的法系划分法（五大法系：英美法系、大陆法系、远东法系、伊斯兰法系、社会主义法系），我们的位置在哪？通常意义上，我们会根据意识形态的归属确定为社会主义法系。审视五大法系：伊斯兰法为教会法，与宗教联系紧密，它仅仅在伊斯兰教盛行处保持其既有的影响力；中华法系渐行渐衰，仅仅是作为一个的和传统的概念，保持着古老的神秘的东方魅力。苏联解体和东欧剧变导致社会主义的巨大挫折，社会主义法系因此只能在少数几个国家维持统治。再进一步看，社会主义法系除了在阶级属性上保持意识形态的特色（一定意义上，工具论乃至法律虚无主义是社会主义法治建构的误区），法律技术上多师承德国等欧洲大陆的大陆法系。直到我们检视今天的刑事法理论与实践，仍不免发现存在大陆法系残留的痕迹，诸如公私法划分、刑事庭审的职权主义模式等。一句话，社会主义法系与大陆法系更具亲和力。从世界范围来看，英美法系与大陆法系为两大阵营。目前的趋势是：法系存在相互借鉴、互采所长，相互吸收乃至融合的趋势。大陆法系日益重视判例，加强刑事庭审的对抗性；英美法系开始注重成文法的规范作用，淡化法官“绝对中立”和“价值无涉”的色彩以提高诉讼效率。
问题是，我们应当学习什么？学习目标的优劣问题演化为“移植”的适宜问题。更进一步言之，学习目标之间存在冲突如何解决？应当承认，社会主义法系在法律技术层面与英美法系和大陆法系存在差距，毕竟两大法系历数百年未间断的“发达史”。英美法系具有法官传统，逻辑起点是经验，价值目标是实用，故重经验与操作；大陆法系具有学者传统，逻辑起点是概念，价值目标是体系完善，故重理性与建构。技术孰优孰劣，难以判别。论者有谓，从我国既有法治及其实践与大陆法系更具亲和力，应当更倾向于向大陆法系学习。我以为，未尽然如此。大陆法系重理论建构，刑事实体法理论架构博大精深；无论是犯罪论还是刑罚论经历代学者精心雕琢不断深入，蔚为壮观。此诚为我国刑事实体法的参照系。英美法系重诉讼实践，设计相关制度均便利实务操作，故程序法层面上应以英美法系为参照物。何况，大陆法系的诉讼制度也呈现向英美法系学习的倾向。这方面，我国1996年的刑事诉讼法修改体现了这一趋势，具体而言，就是加快刑事庭审改革，增强庭深控辩双方的对抗色彩。美中不足的是，辩方权利的保障不力导致被告人地位恶化，使刑事庭审改革难于推进。这也许是刑事诉讼改革设计者所料未及。当实体制度与程序制度的学习目标存在冲突时，我们应如何选择？我以为，应当以制度的实践品格作为优先序列的衡量标准。一味追求“体系完美”、“理论架构”是大陆法系的通病，任何理论的最终价值都应当体现在实践检证中。
如何学习？我们需要学习的是西方成型制度中的观念部分，而非简单照搬制度。剥离“洋”外壳，抽取内在实质，为我们应采之态度。以犯罪构成理论为例，当今世界存在三种类型的构成理论：一类是静态反映“犯罪规格”的平面整合结构式，如前苏联和我国目前的体系；一类是责任范围逐步收缩反映“定罪过程”的三元犯罪结构式，如德、日现行模式；另一类是英美法系中犯罪要件成双层次结构，即犯罪构成双层模式。[2]孰优孰劣，岂能一概而论！三段论式的构成理论呈递进排除式，理论固然严密但过于理性不好掌握（理论上尚存在诸多争议，最典型者莫过于故意与过失的体系地位——究竟在构成论、违法论还是责任论还是三论兼有），实践中的操作也并未如理论创立者和制度设计者那样便利。犯罪构成双层模式为英美法系独有，犯罪本体要件划定犯罪圈，合法辩护事由（责任充足要件）则被赋予离心功能，充分满足控辩对抗机制的运作，但失之于合法辩护事由广大无边，任意扩张，难于认定。似乎犯罪嫌疑人（被告人）的定罪与否完全取决于控方与辩方的辩论竞赛和法庭表演。我国的平面静态构成理论袭自前苏联（更久远地说，来自德国等大陆法系国家经特拉伊宁等加以改造），这一理论体系根据主客观相统一的原则设计，包括客体、客观、主体、主观四个方面的要件，是一个“一有俱有、一无俱无”的构造。这一体系优在好把握、易操作，但失之于静态封闭性（僵化而缺少理论进展的潜能）。如果我们完全推倒静态平面构成理论照搬另一理论体系，将会发现我们的选择并不那么正确、预计的目标将要落空。“距离产生美”——雾里看花的印象并不可靠。
在不宜全盘推倒重来的情况下，我们如何借鉴其他两大构成理论的成果呢？“生吞活剥”、“硬填瞎塞”只会造成体系上的抵牾。举一显要例子，期待可能性与社会相当性理论问题。在德日刑法理论中，期待可能性理论的通说性体系地位为责任论，我国则并无其特定的理论体系地位（主观要件和客观要件中探讨），固执地在平面静态的耦合性构成中寻求期待可能性固定的地位，无异于“水中捞月”。又如社会相当性理论，在西方刑法理论中，社会相当性是考量法益侵害程度和因果关系联系的标准，无社会相当性的侵害不认为是犯罪。在我国，社会相当性只是衡量社会危害性的一种方法，不可能在四要件论中找到它的体系地位。再如，刑事庭审模式改革，我们一直奉行的是纠问制的职权主义模式，弊端在被告人权利常常受到公诉人、法官的联合侵犯，是整个社会集体审判个体。因此，强化庭审对抗色彩，注重被告人权利保护是刑事庭审改革的方向，但这并不要求我们颠覆纠问制改为对抗制，对抗制同样存在诉讼效率迟缓的弊端。我们在刑事证据学中往往很羡慕西方国家的“米兰达规则”即“你可以保持沉默，你所说的都将成为呈堂证供”。关于沉默权的讨论渐趋平息，武汉青山区撤去的“坦白从宽抗拒从严”的条幅未见恢复、沈阳“零口供规则”也日渐消无声息。“毒树之果”仍在食用，是否这场改革已经失败？我们为何要眷恋和固守传统的城堡呢？
三、刑事法治与宪政理念
宪政是当前宪法学中的一个核心问题。宪政首先是一种观念，深植入人们骨髓中的“民治政府需要宪法约束”的理念；次之，需要一种制度作为支撑和贯彻。在哈耶克看来，分权是宪政的前提，美国的宪政实践是宪政的巨大成就。[3]宪政以自由主义思想为鹄的，依靠观念的基础、制度的支撑为法治国家提供合法性。
宪政与法治密不可分。何谓法治？民间流行：你不依法，我便治你。官方话语：依法治国。然而，由此泛化至于滥用——说依法行政尚可，说依法治省、依法治教、依法学习……话语通过宣传传染开来，犹如戏曰：不准非法强奸或禁止抢劫警车之类。考察法治的起源：古希腊家早就描绘了法治社会的蓝图——让治理国家比让任何公民更合适、法律应当高于一切东西；这种伟大的传统经过自由罗马法律思想的改革直接为复兴时期的思想家所继承，尽管传统的部分信条遭到质疑；真正意义上的法治应当得益于不列颠岛上的实践，国王与议会的拉锯战实现了从“意志统治”到“法律统治”、从“意志征服”到“法律征服”的过渡。[4]由此可见，法治与自由具有血缘。法治的目的在维护与扩展自由，法律具有最高权威是自由主义者持久的憧憬，然而往往为专制主义者所恐惧进而“妖魔化”。
在经历法律实证主义、主义、自由法和利益法学的冲击后，近代法治并未走向衰落，而是进一步迈向成熟和完善。现代法治是与宪政、民主紧密结合的。基本理念为：（1）分权之下受约束的政府；（2）法律具有平等性、稳定性、一般性；（3）禁止事后法；（4）程序性保障是法治的生命。时至今日，国际上对法治也获得了某些共识。1995年国际法学家大会通过的“雅典法案”庄严宣称：国家要服从法律；政府应该尊重法律统治之下个人的权利，并且为权利的实施提供有效手段；法官中立，反对政府对法官独立性的侵犯；律师坚持职业独立性，维护法治之下的个人权利。
在我看来，“刑事法治”是“刑事法领域法治建构”形象凝练的概括，“刑事法治的宪政基础”更大程度上是理念性的，观念层面的事物。这种思考为我们在现行宪政制度框架下最大限度地拓展宪法、“活化”宪法提供了契机。“宪法司法化”在没有专门的宪法法院或违宪审查等制度的背景下，只是一种学术名词。“宪法部门化法”决非援宪入部门法，只是要求我们从观念上确立宪法作为“母法”、“根本大法”的凌御性地位。宪政基础的深刻内涵应当在刑事法的价值理念奠定、罪刑规范制定、刑事立法司法解释、刑事程序设计等方面获得深入认识和广泛实践。同时，应当赋予宪法“逆”刑法定罪机制的反向性的出罪功能。
四、刑事法化
现代化是一个社会系统化的进程。现代性是一种状态，是目标设定；现代化则是一个进程，一种嬗变。自晚清末季变法修律以来，并未形成如西方国家般的市民社会，本土的人治传统对舶来的法治理念构成拒斥。建国以来，历经反反复复法治之兴衰，现代化课题重新提到刑事法学者面前。刑事法现代化的价值蕴含包括：公正、谦抑、人道、司法独立、程序正当。[5]此可谓刑法现代化的目标设定。然而，路径如何？简而言之，如何实现目标？必须处理好目前转型社会各种情况，做出因应之策。在考察中西刑法现代化起源的基础上，宏观架构上贯彻三条思想主线：（1）形神兼备：形式合理性与实质合理性兼顾；（2）机能定位：人权保障与社会保护统一；（3）体系建构：观念规范运行的同构。[6]这种同时从“观念”、“制度”、“司法运作”三个方面，既注重现实又注意，既关注本土又顾及传统的建构理念和思路应当得到肯定。
一般而言，先有现代，后才有后现代。[7]然而，作为“距离法治不知有多遥远（尽管这种距离会因认识的歧异存在争议，但共识是肯定距离存在而且——路漫漫其修远兮）”的国度，我们不仅有现代化的艰巨课题，更面临“现代化”与“后现代”交织的困境。后现代思潮排斥宏大叙事，排斥理性，解构线性历史观。正如秦晖先生杜撰笑话称：后现代为“疾‘现代病’也。人本主义为患，则三界失和，主义作祟，则五行相侵，理性法庭高张，则灵机受抑．三界失和则肝郁不舒，五行相侵则心律不齐，灵机受抑则气血两亏，是皆损容之疾也”。[8]后现代思潮对我国法学现代化形成的冲击，当“归功”于苏力先生。苏力的最大贡献在于将后现代主义成功导入法学研究，形成他对中国法学现代化的数点基本认识：（1）对秩序的极度渴求；（2）对普遍价值的怀疑与确定性的消解；（3）对社会基本的质疑。[9]这股“清新之风”形成的“苏力现象”警示我们：现代化存在陷阱，有必要进行后现代的前瞻性的反思。
刑事法现代化意味着什么？现代性并非一个具体的历史事件，它是一种历史转折点，是一种具体语境。现代化代表一个演进的过程。制度是适应于特定地域、特定时期的体系化设计。后现代思想家对社会之后的走向和人类社会的未来表示出的忧患并非“杞人忧天”，这种独特的视角为我们设计制度、研究问题提供某种怵惕。我们面临“现代化陷阱”，但如何脱离羁束？现代化是一种大众无法抵御的诱惑，即使我们熟谙后现代的危机。但我们面临的是怎样一种语境？一种同时面临现代和后现代的双重挑战（秦晖先生语）。[10]这同样是我们刑事法学者面临的问题所在。不同的认识主体可能有不同的选择：“海龟派”对西方现代制度有深刻的认识；“土鳖派”对中国本土资源有切肤的感受。如何折衷两派的争端获得统一的改革意见，形成研究的合力。“土鳖下海，海龟上岸”——一方面不能拒斥现代制度的诱惑，另一方面不能无视本土资源的积累。在我们看来，唯一的选择是无奈地“拒绝深度危机、容忍轻度危机”。在此，我们可以援引罗斯科·庞德（Professor Roscoe Pound）的一句话：“所谓现代化并不一定指人类才智所最近发明或想到的制度而言……现代化就是适合当代时与地的要件的意思，和为他时代所设计而与所接触的生活脱节的那些设施正相反对。”[11]这种现代化思维可以视为刑事法学的终极思维。
五、我们为何没有自己的学派？
考察西方刑事法学学术史，学派林立、百家争鸣令人叹为观止。从刑事古典学派到刑事实证学派，从报应主义到功利主义，再看现代西方犯罪学理论：文化冲突理论、紧张理论、亚文化理论、社会生态学理论、社会学习理论、标签理论、社会控制理论等，各家学者观点歧异，争鸣不已，促进了刑事法学的进展。长期以来，我们习惯于共识的声音，服膺于传统的权威。为什么我们没有自己的学派？
在这个多元的社会、精彩的世界，我们受一种传统的束缚和共识的统制。存在两个原因：一是传统的力量过于强大，形成强势话语霸权。应当“归功”于我们师承的前苏联的刑事法理论体系，一代学者的成长只能接触到一种声音。在一种声音统制下，我们怎能期待多元力量的诞生？二是挑战的力量弱小，胆怯乃至盲从。邓正来先生曾尖锐指出：社会缺乏自主性，应当更多地进行否思（Unthinking）而非重思(Rethinking)，即对以往文本构成的我们内心坚信的核心的知识障碍进行破除和反抗。[12] 我们应当求诸自身而非将责任归至外部世界。学问贵在思辩，思辩方获真知。如果我们的刑事法学要有，那形成“百家争鸣”的气象是必需的。“百家争鸣”的前提是什么，是“学派林立”。
实际上，我们同样存在“具有中国特色”的学派之争——“海龟”与“土鳖”争雄。一般而言，海龟派注重“移植”，土鳖派强调“本土资源”。另类当在其外。传闻曰：海龟上岸，土鳖滚蛋。果真如此严重么？未必如此。海龟下过海，吹过海风，受过“洋”气，对西方法律价值、观念与制度略有通晓；土鳖留守本土，具有本土传统，重本土继承与实践，对基本国情有更深入认识。一任海龟爬行，则泱泱中华大国几变成汪洋，“国将不国”——“邯郸学步”，危险！一任土鳖当道，则视野有限，中华文明始终以“兹尔小邦”轻视西洋各国，拒斥西方现代文明——“坐井观天”，同样危险！其实，土鳖、海龟只是形象之说，“出身论”不应坚持。要紧的是，海龟上岸，土鳖下海。海龟宜熟悉基本国情，以免清谈误事，动辄对曰“某国实践如何如何”，那是他国干我邦何事？“刻舟求剑”，徒呼奈何？土鳖宜通晓他邦法律和法学，以免过于重视传统，束缚改革视野与步伐，永远紧跟人家小跑，美其名曰“赶超”。永远在“赶”，何来“超”说？以刑事法学而言，海龟与土鳖如能共商“国是”，既借鉴国外先进法治经验又着重本国国情，合力促进刑事法学，则幸莫大焉！值得欣慰的是，海龟土鳖渐渐认识到己身之不足，“出身论”渐无市场。
六、刑事一体化研究范式
追溯刑事一体化的渊源，应当归功于李斯特的“整体刑法学”观念。自诸法一体到各自为政，渐渐形成宪法之下的民法、刑法、行政法、诉讼法、法等各个部门法体系。学科分类细密化导致的结果是学者“贵精不贵博”，往往是研习刑法者不通民法，研习实体法者于程序法知之甚少。“整体刑法学”正在此种背景下展开。
在我国，首倡“刑事一体化”观念当为储槐植先生。在他看来，刑事一体化是实现刑法最佳效益的最佳途径，内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。[13]陈兴良先生继之提出“竭力倡导与建构一种现实社会关心与终极人文关怀为底蕴的，以促进学科建设与学术成长为目标的、一体化的刑事法学研究模式”。是为刑事一体化的两纛旗帜。
说及一体化，不可不涉及当前学界的“刑法民法化”、“民法刑法化”、“公私法合流”等倾向。自古罗马切分公私法以来，公私法的划分成为大陆法系的传统。伴随两大法系的相互借鉴、吸收融合，公私法的界限在模糊甚至面临消失的可能。这足以引起法学界的关注：重归诸法一体乎？我们在质疑。责任竞合（聚合）、边界消失——各部门法将触角纷纷探进邻近的“域”，寻求扩张的空间。我们无法预料，今后的法学是否会朝“公法一体化”乃至“诸法一体化”的方向前进。但至少可以肯定的是，各法学学科相互借鉴之例枚不胜举：侵权行为成立要件要求：须有加害行为；行为须不法；须侵害他人权利；须有责任能力；须有故意或过失；体系结构上可归纳为构成要件（Tatbestand）——违法性（rechtswidrigkeit）——故意与过失（Verschulden）三层结构。这种体系结构来源于刑法理论。[14]法人犯罪理论中，从民法理论中援引出替代责任理论、连带责任理论加以解释，却是民法理论对刑法理论的渗透。[15]一位刑事法学者应当是一位法学者甚至一位人文工作者，他不能仅仅局限于一位刑事法学者。他的领域如果局限于此，将无以应对这个时代。这是一个知识转型的时代，她要求家学家、社会学家、经济学家、心家和其他学科学者把法律问题纳入思考范围，同时要求法律学家能像知识分子那样思考问题，破除隔膜，共同完成法治进程中的知识转变。[16]
数个世纪以后，我们重提“刑事一体化”，是否在逆流而上——“开倒车”？重倡刑事一体化的根源何在？在刑事法学界积弊——“贵精不贵博”的情状，刑事一体化旨在打通学科边界。从此角度看，刑事一体化仅仅是一种研究方法、仅仅是一种研究范式。仅仅从静态考虑刑法的静态条文和罪刑规范设计是“纸上谈兵”，前犯罪学科（犯罪学）和后犯罪学科（刑法学、刑事诉讼法学、刑事执行法学等）相互对应，刑事实体法学与刑事程序法学相互对应。犯罪应对必然要求刑事法整体运行的和谐，而非各自为政。人文社会应当具有普适性的话语，刑法学应当汇入刑事法学的知识体系，进而汇入人文社会科学的知识谱系。[17]我们的目的是将刑事法学知识置于更为广阔的视域中加以思考，使刑事法学更具人文性——或者说更具人文关怀。
七、WTO——“变法维新”
WTO是一场由外及内的“外逼型”的“变法维新”运动，似乎与刑事法风马牛不相及。但作为21世纪面临的一项巨大的机遇与挑战，WTO对法治建设（包括刑事法治）必将产生深远的影响。
坦白地说，撰写此题得益于与一位朋友谈起的一个案例：某人，善商业经营，采取国外的先进营销理念先低价占领国内市场，意图实施价格垄断。正处于“赔本赚吆喝”（市场占领过程中）之际，为竞争对手举报，控方控诉至法院，要求刑事追究。消费者纷纷为之鸣冤叫屈，打抱不平。如何定罪？存在两种控诉意见：一是非法经营罪（刑法第225条）；一是合同诈骗罪（刑法第224条）。最终结果尚未见分晓。如是之案例在加入WTO后层出不穷当在意料之中。
我以为，WTO对刑事法治的影响主要在三个方面：一是国内刑法的犯罪上，我国刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”在1997年修订之后获得普遍的赞誉但实践检验后问题凸显：单行刑法与修正案围绕经济犯罪递次展开，数十项司法解释与此相关。公司犯罪、知识产权犯罪、市场犯罪会因市场准入的放开最先受到冲击，势将发生实质性的变化。适应WTO的开放机制，准确预见并前瞻性地立法或解释是避免立法滞后与司法被动的因应之策。二是刑事法国际性的增强。加入WTO意味着国际交流增加、人口流动频繁，跨国犯罪增加和刑事法国际性增强是必然的趋势。富有挑战性的是，犯罪的最新会使我们的刑事立法、刑事司法乃至法学研究遭遇“不能”的尴尬境地。刑事法研究不仅仅要求我们对国内犯罪加以分析提出应对之策，国际性犯罪（例如911事件后的恐怖犯罪）应当不能排除在视野之外。同时，借鉴性的前瞻性的研究（例如国际刑事法院的研究[18]）会于我们助益良多。三是国际刑事协助问题。经济发展是撬动板块的重要力量，各国刑事互助的顺利展开端赖各国经济政治的合作交流。WTO通过经济影响政治，进一步影响国内政治生态，更多与国际接轨会使中国的刑事诉讼程序和国际刑事互助发生翻天覆地的变化。
仅仅经济犯罪、国际性犯罪和国际刑事司法协助并不能完全反映和预见加入WTO后我国刑事法治的走向和WTO对刑事法的影响，这似乎也是一个有待实践检验的假设。
八、我们真的贫乏，真的幼稚吗？
20世纪40年代，一位自哈佛大学归国的法学博士在观察中国法学界的现状时指出：中国法学界弊病在“贫乏”——营养不良，精神萎靡的一般衰弱症。[19]之后，其进一步明列法学界贫乏五种症状：（1）法学内容的陈腐；（2）研究范围的狭窄；（3）技术的机械；（4）法律见解的肤浅；（5）适应及创造能力的薄弱。半个世纪过去了，中国法学界的贫乏是否根除？无独有偶，上个世纪80年代，一位史学界的老前辈说起法学斥之为“幼稚”。
我无意对法学尤其是刑事法学做一个武断性的评价（那种先褒扬后批评“各打五十大板”或者“三七开”的折衷性方法不能真正说明问题），但常自痛恨自己“错投娘胎”——较浅薄，较学贫穷。
在我看来，刑事法研究的种种弊端源自工具论。古人云：工欲善其事，必先利其器。存在两条努力的道路：一为实证研究方法的引入。只有实证地考察事物的数量特征、数量关系以及数量变化，方能获致和精确的结论，保证科学研究的信度和效度。实证方法需要借助数学、统计学方法，它是科学方法论对人文社会科学的“渗透”。一为外学科方法的借鉴。以我们熟知的龙勃罗梭为例，他即是以解剖学为基础以统计学为方法反思刑事古典学派，形成天生犯罪人论并进而创立刑事人类学派。社会日新月异的和外刑事法学学科的成熟为我们研究提供了更多的可供选择的工具。“横看成岭侧成峰”，变换理论视角会使我们刑事法理论体系焕发生机。同时，作为“一体化研究范式”的呼应，刑事法学应当汇入人文社会科学的知识谱系中。我以为，刑事法学家的知识域不应局限于某一专攻（刑法、刑事诉讼法、刑事证据法等），[20]刑事法学家不再局限于专家的角色而应承担起更多的人文工作者（思想者）的使命。
[1] 苏力：《法治及其本土资源》，政法大学出版社1996年版，第14~15页；苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》中国政法大学出版社2000年版，Ⅵ~Ⅸ页。
[2] 储槐植：《美国刑法》，第2版，北京大学出版社1996年版，第3页。
[3] 哈耶克著，冯兴元等译：《自由宪章》，中国社会科学出版社1999年版，第266~297页。
[4] 哈耶克著，冯兴元等译：《自由宪章》，中国社会科学出版社1999年版，第231~265页。
[5] 公正性、谦抑性、人道性是刑法现代化的价值追求。公正性包括正当性、公平性、平等性；人道性包括宽容性、轻缓性、道义性；谦抑性包括紧缩性、补充性、经济性。陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第55~86页。这是从实体上对刑事法现代化的揭示，司法独立和程序正当是程序上对刑事法现代化的概括。
[6] 田宏杰博士学位：《中国刑法现代化研究》，中国人民大学法学院2000年印，第25~34页。
[7] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第397页。
[8] 秦晖：《公平集》，新华出版社1998年版，第130~131页。
[9] 蔡道通：“后现代思潮与中国的刑事法治建设”，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第7卷，中国政法大学出版社2000年版。
[10] 秦晖：“‘NGO反对WTO’的社会背景：全球化进程与入世后的中国第三部门（‘北大讲坛精品讲座系列——WTO与中国’第一讲）”，载.
[11] 转引自杨兆龙著，郝铁川、陆锦碧编：《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年版，第137页。
[12] 参见邓正来著：《研究与反思——中国社会科学自主性的思考》（自序），辽宁大学出版社1998年版，第1~9页。
[13] 储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第294~304页。
[14] 王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），政法大学出版社2001年版，第87~88页。
[15] 蒋熙辉硕士学位：《单位犯罪刑事责任研究》，中国人民大学法学院2001印，第7~14页。
[16] 梁治平：“法治进程中的知识转变”，载《读书》1998年第1期。
[17] 陈兴良：“法学：作为一种知识形态的考察——尤其以刑法学为视角”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第7卷，中国政法大学出版社2000年版。
[18] 王秀梅：《国际刑事法院研究》，中国人民大学出版社2002年版。我国虽未加入国际刑事法院规约，但关于此课题的研究并不因之而失却前沿性、开拓性的重大理论和实践价值。
[19] 杨兆龙著，郝铁川、陆锦碧编：《杨兆龙法学文选》，中国政法大学出版社2000年版，第138~147页。
[20] “务精务专”是在方法上的用力，决非要求每一位刑事法学者不在方法论上拓广自己的视野。
