典型案件的成功与思索(下）――2006年热点民事案件的有益启示
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
29岁的于震环是月光宝典文化传播有限责任公司的艺员，是我国影响范围最大的毛孩。 2005年8月17日晚，于震环前往嘉年华公司位于北京市石景山区的环球嘉年华游玩时，该公司的工作人员接待了于震环，并经于震环同意为其拍摄了照片，还向于震环提供了部分免费游玩项目。2005年8月19日，嘉年华公司将拍摄的于震环的照片登载在其网站上。2006年4月，于震环向法院提起诉讼，称其在浏览嘉年华公司商业宣传网站时意外发现，该公司未经其本人同意，于2005年8月19日擅自将其在嘉年华游玩的照片用于该公司的网站商业使用至今，时间长达七个月，其行为侵害了其肖像权，造成极大的精神损害，请求法院判令被告嘉年华公司停止侵害、赔礼道歉，赔偿精神抚慰金20万元。法院经审理认为，被告公司在未取得于震环同意的情况下，在该公司网站上登载了于震环到环球嘉年华游玩的照片，侵害了于震环的肖像权，鉴于在法院审理过程中，被告公司已在网站上将于震环照片撤回，故判令被告公司在网页上发布不少于15天的致歉声明。由于于震环没有向法院提供充分证据证明被告公司的侵权行为给其造成的精神损害，因此，终审判决驳回了于震环要求给付精神损害抚慰金的诉讼请求。
[点评]
被告公司未经本人同意，使用他人肖像，侵害了于震环的肖像权。这是不错的。对此，法院判决被告公司承担侵权责任，刊登声明，对受害人予以赔礼道歉，是完全正确的。
可是，判决驳回原告于震环精神损害抚慰金的赔偿请求，是一个正确的判决吗？我看值得研究。
应当特别研究的问题有两个。
第一，请求精神损害抚慰金的权利是谁的？当然是受害人的。这就是说，当侵权行为发生之后，受害人向法院起诉，法院首先应当确定的是受害人是不是享有侵权请求权。如果法院经过审理确认构成侵权责任，那么，就应当确认其享有请求权，是在依法行使请求权。法院已经确认被告公司构成侵权责任，于震环就依法享有请求权。据此，于震环依照自己的请求权，请求法院判令加害人承担精神损害赔偿抚慰金，以恢复自己受到侵害的权利，是完全有理由的。在此，有三个问题：第一个，是否构成侵权责任，这是法院的权力，由法院依法判断；第二个，是否行使请求权，行使何种请求权，权利在受害人，而不在法官；第三个，赔偿多少精神损害抚慰金，由法官自由裁量，不是当事人的权利。既然法院已经确认被告公司的行为构成侵权，受害人提出精神损害抚慰金赔偿的请求，法院有什么理由予以驳回呢？因此我说，在这种情况下，赔不赔，是当事人的权利；赔多赔少，是法官的权利，但是不能在法院确定构成侵权、当事人请求赔偿的时候，确定不予赔偿。
第二，确定是否赔偿精神损害抚慰金，并不是一定要受害人证明自己事实上、客观上确实存在了精神损害，造成了多么严重的精神损害。在侵害精神性人格权的时候，只要证明其权利受到了侵害，就造成了受害人精神利益的损害，就有权请求精神损害抚慰金。尤其是在侵害肖像权的侵权行为中，如果将他人肖像使用在商业领域中，具有营利性，这本身就有请求精神损害抚慰金赔偿的理由。使用他人的肖像用于经营中，就会创造利润，这个利润，就有肖像权人的份额。这就是前文所说的商品化权也叫作公开权的问题。对此，怎么能够让以营利为目的的被告公司不承担损害赔偿责任呢？
[民法规则]
肖像权，是自然人对于自己的肖像及其利益所享有的绝对权。肖像权具有三个权利内容，一是制作专有权，只有自己有权制作自己的肖像，他人无权制作其肖像；二是使用专有权，即自己的肖像只有自己有权使用，他人无权使用；三是使用转让权，权利人可以有限制地将自己的肖像转让他人使用。未经权利人同意而使用他人肖像，即为侵害肖像权。
14．女童遭强奸，获得精神损害赔偿理当然
2006年2月11日晚7时许，灵宝市年仅8岁的小女孩徐某在本村巷口看完花灯返家途中，遭到同村男孩王某的强奸，但因王某尚不满14周岁，根据我国《刑法》规定，认定王某不承担刑事责任，但其行为给徐某身心造成巨大创伤，其法定代理人于2006年3月3日向法院提起民事诉讼，要求被告王某法定代理人承担医疗费、护理费、交通费等各种经济损失，以及精神损害赔偿2万元。法院认为，最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。如果按照上述规定，绝大多数强奸案件由于被告人被依法给予刑事处分，被害人即使提起精神损害赔偿诉讼，人民法院也不予受理。但本案的侵害人王某不满14周岁，依法不承担刑事责任，所以不适用上述司法解释的相关规定。故依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，根据被害人的受伤害程度，侵权人的经济能力以及当地的生活水平，判决王某的法定代理人赔偿被害人徐某包括2万元精神抚慰金在内的共计2.236万元赔偿责任。
[点评]
这个案件是判的好的。它突破了最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》关于“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，对强奸案件的被害人判决给予精神损害抚慰金赔偿。这是一个很有勇气的判决。
之所以说这个判决是有勇气的判决，是因为它敢于向最高法院的司法解释挑战。应当看到的是，最高人民法院的这个司法解释是存在较大的问题的，这就是限制了权利人的合法民事权利。刑事案件的被害人受到犯罪行为的侵害，造成精神利益或者精神痛苦的损害的，有权获得精神损害抚慰金的赔偿，以救济自己的损害。这不能因为犯罪行为人已经接受了刑事制裁而限制甚至剥夺被害人请求赔偿的权利。最高人民法院的这个司法解释存在的最大问题，就是限制了人民的权利，因此是一个不好的司法解释，同时，它也跟最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的基本精神和规则相背离。对此，最高人民法院应当进行检讨，在适当的时候撤销这个司法解释。
当然，这个案件的判决并没有这样明确指出上述司法解释存在的错误，仅仅是通过一个变通的方式，避免了适用该司法解释的可能，使被害的幼女得到了应得的赔偿。即使是这样，这个判决也是值得肯定的，是一个好的判决。
[民法规则]
法规竞合，是一个普遍的法律现象，当一个违法行为被多个法律所规范的时候，就构成法规竞合。不同的法律部门之间的法规竞合，可以按照不同的法律规定同时追究违法行为人的不同责任。《民法通则》第110条规定：“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”
15．财产AA制，婚内债务也应双方偿还
2002年11月15日，某局副局长谭某向中国建设银行某支行借款4万元用于在单位购房（实际未在单位购房），并出具了与单位签订的《购房贷款担保协议》。双方约定贷款本息采用月均还款方式，贷款期限自2002年11月15日至2017年11月15日止，贷款担保人为其当时所在单位该县某局。 2005年，谭某因涉嫌刑事犯罪被捕，未能按期偿还银行的借款本息。同年12月19日，该支行将谭某、邹某及该局告上法庭，要求三被告清偿贷款本金及利息。邹某认为，该笔贷款系前夫谭某所为，本人并不知情，并称其与谭离婚时并没有提出有这笔债务，且在经济上多年实行AA制，而不是共同财产制，因此不应对该笔债务承担责任。 法院审理认为，谭与邹在夫妻存续期间发生的债务为共同债务，债权债务关系不因离婚而消除，二人在经济上实行“AA制”的约定，银行于借款时并不知晓，对其不发生约束力；某局尽管不得为保证人，其与谭某签订的《购房贷款担保协议》无效，但该局有过错，应承担相应的民事责任。遂判决：由谭某偿还该支行借款35625.94元及利息1450.89元；邹某与该局承担连带清偿责任。
[点评]
这个案件的典型意义在于，夫妻双方关于夫妻财产制的约定，未加公示，不得对抗第三人。按照《婚姻法》的规定，夫妻可以对财产所有形式进行约定。所谓的AA制，就是夫妻分别财产制，不实行夫妻共同财产制。谭某和邹某约定夫妻财产AA制，当然没有问题。
但是，夫妻实行AA制，只能约束他们自己，对于其他第三人，如果其AA制的约定对方当事人不知情，就没有对抗第三人的效力。就像本案，谭某和邹某约定财产AA制，但没有任何向他人公示的形式，他人并不知道他们实行的是AA制，任何第三人在与该家庭进行交易活动的时候，都没有办法知道他们实行的财产制的形式，因此，在他们的夫妻关系存续期间发生的债务，不管他们中的一方是否知悉，都构成夫妻共同债务。如果谭某在借款的时候，明确告知银行，他们实行的是AA制，并且由他自己承担债务，银行也同意，那么可以由谭某自己承担债务，邹某不承担债务。没有这样的情节，邹某不能逃避夫妻共同债务的清偿责任。
应当思索的是，我国《婚姻法》在规定夫妻财产约定的时候，没有规定财产约定应当采取何种法律公示方式。这样就无法是与其进行交易的对方当事人知道其财产制的形式。对此，应当进行改进。我认为，夫妻实行财产约定不采取共同财产制形式的，必须经过登记，即在婚姻登记机关将其约定财产的形式进行登记，这样，与该夫妻进行交易行为的对方就可以通过查阅婚姻登记，获知其财产所有制形式，从而保障交易安全。这一点是必须做的。
[民法规则]
夫妻约定财产，是夫妻对财产所有制形式不采用共同财产制，而约定其他方式的夫妻财产所有形式。夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
16．天价索赔案，起诉荒唐程序也有瑕疵
2006年6月15日，《第一财经日报》发表了《富士康员工：机器罚你站12小时》一文，成为大陆率先报道富士康公司普遍存在员工超时加班现象的媒体。嗣后，富士康旗下的深圳某企业以名誉侵权为由，将《第一财经日报》的记者王佑和编委翁宝告上法庭，提出高达3000万元的天价索赔，同时对被告的财产申请财产保全。受理本案的深圳市中级人民法院即时予以立案，将所诉的两名当事人列为被告，同时发出财产保全的裁定，于7月10日向王佑和翁宝分别送达，冻结了王佑和翁宝的银行存款、股权，并查封、扣押了其他可供执行的房屋和车辆等财产。在媒体的压力下，富士康公司一方将赔偿请求的3000万元改为1元，并请求解除了财产保全。继而，双方当事人达成和解，富士康一方的当事人申请撤诉，本案遂告和平解决。
[点评]
如果纯粹从法律上说，本案的性质是新闻侵权案件，被媒体批评的民事主体认为批评的文章侵害了自己的名誉权，构成侵权责任，完全有理由向法院起诉。
但是，在我国的民事审判历史上，对一个新闻媒体的工作人员起诉新闻侵权，并且索赔的数额达到3000万元，无论如何都是第一次，都是破天荒！因此，媒体将本案称之为天价第一索赔案，是有理由的。可以想象，如果支持其诉讼请求，两个记者和编辑承担这个数额的赔偿金，那他们几辈子也无法还清这笔赔偿金。
更有趣的不是这些，而是这个案件的戏剧性变化。就在媒体掀起对富士康批评的高潮时，富士康一方突然将请求的赔偿数额改为1元。接着，就又达成和解，富士康一方申请撤诉。这个变化是谁也想不到的。
对此，我的评论是，富士康一方当事人的起诉，起码可以说是荒唐的。这不是说起诉本身是荒唐的，而是说索赔和申请财产保全是荒唐的，完全不符合我国社会的实际情况。但是值得称道的是富士康一方当事人的态度。当他们知道了自己的起诉存在问题之后，就改变诉讼请求，随后又申请撤诉，这是一个有益的做法，是一个有错就改的好做法，因此应当予以认可和鼓励。
另一方面，对于本案，法院在程序上也存在问题。对此，深圳法院一直宣称自己在程序上无懈可击，毫无瑕疵。对此，我认为并不确实。第一，新闻侵权的责任形态是替代责任，尽管最高人民法院的司法解释中有过起诉作者就列作者为被告，起诉媒体就列媒体为被告的规定，但是，记者采访和采制新闻，按照法理属于替代责任，应当列媒体为被告；至于列编辑为被告，则是前所未有的做法，因为编辑完全是职务行为，如何可以将编辑列为被告？第二，对一个公民的财产裁定进行3000万元的财产保全，总不应该说是适当的，总要给当事人一个活路吧？这两点，法院应当接受教训。
[民法规则]
新闻侵权，是一种侵权行为类型。媒体发表稿件，侵害了他人的人格权等权利，构成新闻侵权。新闻侵权是替代责任的侵权行为，记者采制的新闻造成了侵权后果，应当判决新闻媒体承担侵权责任。如果通讯员采制的新闻构成侵权，则通讯员和媒体应当分别承担责任，或者共同承担责任。