申请不当的损害赔偿责任——兼论知识产权海关保护措施的性质

      （五）关于《专利法》第47条第2款的适用问题[9]
      在专利被宣告无效的后果承担上，依《专利法》第47条第2款，专利无效的风险主要是由专利权人的相对方（被许可人、侵权人等）承担的。有观点认为，相对于海关的边境措施，法院的侵权判决、裁定以及行政机关的侵权处理决定属于终局行为，终局行为的效力原则上都不受专利无效的影响，海关的边境措施属于临时行为（保全行为），其效力更不应受专利无效的影响。在两者的关系上，前者属于高度行为，后者属于低度行为。高度行为中专利权人的利益尚且不受影响，举重以明轻，低度行为更应如此。此种观点，是采用举重以明轻的推论方法，将终局行为与临时行为在法律效果上予以等置。
      本文认为，第47条第2款只是对终局行为的效力与专利无效之间的关系予以规范。是否可以依此推论：作为临时行为的海关边境措施，也应适用“原则上专利权人的利益不受影响”的规则。对此，仍应依立法意图而定，终局行为不受影响，是为了法律关系的稳定，维护该终局行为的效力，作为临时行为的边境措施，本来就没有保持法律关系稳定的目标，自然也就不需要在专利无效之后仍然维护其效力。所以，恰恰在可供比较之点上，两者有重大不同，不宜等置。
      此外也有观点，认为《专利法》第47条第2款应直接适用于本案。理由在于：以《专利法》（2000年）第47条与修订前的《专利法》（1992年）第50条作比较，原有的“专利管理机关作出并已执行的专利侵权处理决定”被修订为“已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定”，这一修订出现在《海关保护条例》（1995年）之后，说明这一处理决定的主体已不仅仅包含专利管理机关，海关的处理决定也被纳入其中，此乃法条应有之义。这一溯及力条款所指向的是对纠纷处理决定既判力的承认，是防止当事人因专利无效事项而在纠纷中反复争执，保障一定法律和社会秩序。[10]该观点将已经履行或者执行的海关处理决定归属（涵摄）于“已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定”，这一归属（涵摄）过程是错误的。如前所述，海关采取保护措施的决定并非“专利侵权纠纷处理决定”，前者只是一种临时行为（性质上属于保全行为），不涉及实体法律判断，后者属于终局行为，涉及实体法律判断。
 
      三、延伸思考
      （一）从申请不当损害赔偿责任的发展方向看《知识产权海关保护条例》的修订
      面临特别法内的损害赔偿问题时，我们首先要考虑：如果应该承担赔偿责任，该责任是属于民法上一般的侵权损害赔偿责任抑或特别法上的损害赔偿责任？后者自有其特殊之处，其属于一般损害赔偿责任下的一个特殊类型。一般侵权损害赔偿责任的构成要件可能失之抽象，至少对于有些案件，凸显出适用的困难。作为其下的一个特殊类型，特别法上的损害赔偿责任可以在更为有限的空间里（即下位的待规范事项）思考构成要件的各种情形，减少过度抽象化的危险，藉此增加法律的稳定性和可预测性。
      知识产权海关保护中的申请不当损害赔偿责任发生于海关作为行政主体的行政程序之中，这个行政程序具有明显的两造对立性，但也不能过分高估这种两造对立性，其仅属于暂时的对立，因为最终的关系——也即实体法律判断——并不是在这个行政程序中被决定下来。这种暂时性来源于一种权宜的思想，其意图在侵权货物进出国门的紧要关头，竖起一道闸门，让权利人可以暂时阻止侵权的发生或者侵权的继续进行。这个程序主要是给权利人提供一个机会，但同时也担心会给相对人造成损失，以至于不能实现两造的权益平衡，所以也设置了申请不当的损害赔偿责任，作为一种平衡机制。可见，因为贯彻了权宜的思想，申请不当的损害赔偿责任具有很强的技术性、工具性。这种技术性、工具性导致其在责任目的上，与一般法上的损害赔偿责任有所区别。从这个较特殊的责任目的出发，又引出其在责任构成，抗辩事由上，可能与一般法上的侵权损害赔偿责任有所区别。概言之，宜于特别法中创设申请不当损害赔偿责任的请求权基础。我们也常常将这种特别法中创设的损害赔偿责任的请求权基础称为特别侵权行为法。
      特别法上创设的损害赔偿责任条款，其价值在于：将一般法上抽象的构成要件具体化、类型化，实现对于下位的待规范事项的精细化调整。一般法上抽象的构成要件中，可以在特别法中予以进一步具体化的构成要件包括违法行为，且其也往往属于具体化的重点。[11]在《知识产权海关保护条例》中，申请不当的损害赔偿责任本应发展成为特别侵权行为法的。修订后《知识产权海关保护条例》第29条第2款规定：知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物后，海关不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权权利人的知识产权，或者人民法院判定不侵犯知识产权权利人的知识产权的，知识产权权利人应当依法承担赔偿责任。该款对申请人的损害赔偿责任作了宣示性的规定，诚然具有进步意义。但是，就构成要件具体化而言，其仍然没有起到特别侵权行为法的功能。
      （二）从风险理论看申请不当损害赔偿责任的归责原则
      纯粹从法律适用的角度来看，在特别法没有创设申请不当损害赔偿责任的请求权基础时，上溯至作为一般条款的《民法通则》106条第2款，这并没有问题。因为，《民法通则》第106条第3款明确规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。其意使无过错责任的适用，变得非常严格，仅当法律明确“提及”无过错也要承担责任时，才是无过错责任，否则，一概认为是过错责任。但是，法律适用正确，只是说明“从寻找大前提，将待决的案件事实归属（涵摄）于小前提，到接下来的三段论法”这整个过程适用无误，其与作为大前提的法律规定本身是否妥当，系属两事。后者更多的属于立法政策选择和价值判断的问题，由此，我们也遁入了这一个话题。
      归责，在现代法中是以过错理论来解释的，由此一逻辑出发，才有所谓过错责任与无过错责任的分野。然而，归责并非一直都是以过错理论来解释，古代法中就有过以结果理论来解释归责的例子。我们也可以合理推论，在某些领域，不适合用过错理论来解释归责与否。更进一步，在某些领域内，过错理论失效，其应让位于风险理论。所谓风险理论，是从风险承担的角度来看，谁应该承担由此引发的损失。在风险理论下，所侧重者是特定风险的存在，以及衡诸公平等因素，决定当事人之间的风险分担。于此，过错不再是关键，有无过错，在所不问。
      专利制度恰是蕴涵风险的一种制度。专利法在其第45条中，明白地向世人宣示这种风险。[12]在依据专利权提起知识产权海关保护措施时，同样可能面临作为提起保护措施依据的专利权后来被宣告无效的风险。此时，该不该由申请人承担损害赔偿责任，实际上是确定这种风险（有效专利事后被宣告无效）是否由申请人来承担？
      本文认为，在风险理论下，乙公司要承担的风险，既包括在专利权有效的前提下，“判断是不是侵权”这个风险；也包括一开始是依据有效的专利提出申请，事后该有效专利被宣告无效（从而使得申请海关采取边境措施无依据）——即专利有效性的风险。如果依据有效专利，最终判断不构成侵权，那么乙公司的申请属于申请不当，它应该承担损害赔偿责任；但在有效专利事后被宣告无效的情形，乙公司的申请是否也属于申请不当，从而它是否仍应该承担损害赔偿责任？依风险理论应该衡量：有关专利有效性的信息掌握情况；谁启动这个有风险的系统；谁可以更低的成本防止风险的发生等因素。此外，本文同时也承认，风险理论的顺利运行需要相关的配套制度——例如防止海关保护知识产权的行政成本过分高昂的措施，且不一定就是仅由一方承担因该特定风险引起的损害，也不一定就是承担申请不当引发的所有损害。限于本文的论题，此处不再展开。
 
 
注释:
  [1] “请求权基础，指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。”参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月版，第28页。
  [2] 除非明确指出，否则，本文中的《知识产权海关保护条例》是指1995年10月1日施行的《知识产权海关保护条例》。该条例已于2004年3月1日被新版的《知识产权海关保护条例》代替。
  [3] 除非明确指出，否则，本文中的《海关关于知识产权海关保护的实施办法》是指1995年10月1日施行的《海关关于知识产权海关保护的实施办法》。该实施办法已于2004年7月1日被《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》代替。
  [4] 王泽鉴：《债法原理（三）——侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社2001年7月版，第256页。
  [5] 主要涉及所谓直接适用和转化适用的争论。
  [6] 需要注意的是，我们不能因为《知识产权协议》中没有规范该事项，就直接认为该事项不属于需要承担损害赔偿的情形。
  [7] 关于这一点，请参见《知识产权协议》第55条。
  [8] 王泽鉴：《债法原理（三）——侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社2001年7月版，第87页。
  [9] 专利法（2000年）第47条：宣告无效的专利权视为自始即不存在。
  　　宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
  　　如果依照前款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。
  [10] 龙富泉：《如何看待知识产权海关保护中的不当申请》，载《人民法院报》2005年4月29日正义周刊。
  [11]上文谈到的《民事诉讼法》第96条本来是应当发展成为特别侵权行为法的，但遗憾的是，因为类型化的工作并未完成，其未能起到特殊侵权行为法的作用，充其量不过是诉讼法对于实体法上侵权损害赔偿责任的准用。
  [12] 专利法（2000年）第45条：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。