从拆迁到征收——当下中国拆迁面临的问题、出路及难点

      (2)对拆迁补偿制度的改造
      没有必要像北大五位学者的意见那样，认为征收补偿是一种行政法律关系并且应该由征收的决定方负责，而应该和《物权法》配套，确认征收补偿是一种民事赔偿关系。征收补偿应该由征收发起人负责，如果征收发起人与征收受益人——直接从征收行为中获益但本人没有发动征收的资格的主体——不一致的，可以规定由征收受益人负责补偿，由征收发起人负连带责任。
      征收所涉的建设单位，如果其建设行为直接体现为公共利益，如高速公路、城市立交桥等公共工程建设单位，可以认定为征收受益人，但一般的房地产开发行为并不直接体现公共利益，而属于明显的民事行为，因此，不宜将房地产商作为征收受益人，也就不宜将房地产商作为征收补偿义务人。
      虽然征收补偿不一定必须事先补偿，但为了更好地保护私有财产权，在一般情况下应该坚持征收的事前补偿原则。应该注意的是，征收补偿不是指作出征收决定之前进行补偿，而是在移转房屋之前完成补偿。
      (3)应该制定统一的公用征收法
      首先是《拆迁条例》根本不具备修改的价值，虽然国务院相关部门正在做修改的准备工作。这不仅是因为根据征收的基本理论，对于征收问题必须由立法机关以法律的形式作出规定，而且根据宪法、《立法法》和《物权法》——这三部法律都明确规定对私人财产的征收采取立法的形式——的规定，行政法规根本无权规定征收以及征收补偿事宜。旧的《拆迁条例》本身实际上是一种行政越权的产物。[15]
      其次是在各个立法中分散地规定征收事项不能有效地解决现存的问题。并不是每个国家都必须制定统一的公用征收法，如果在这个国家内的征收行为一直比较规范，对征收所涉各方当事人的利益能够得到很好的维护，分散的法律规定可能更为灵活、更利于公用征收事业的健康和顺利开展。但我国传统上一直在保护私有财产权方面存在重大欠缺，不但是公众，而且是行政部门以及司法部门都严重缺乏保护私人财产权的意识，在这种情况下，制定统一的公用征收法更合乎需要。
      公用征收法不得再以完全缺乏法律含义的“拆迁”一词来指称房屋征收的过程，而应该明确地使用“征收”这个概念。公用征收法必须规定公用征收申请的提起、公共利益的调查、公用征收所涉标的以及被征收人的利害关系人的确定、正式征收决定的作出、征收补偿的协商机制、征收补偿的裁决机制和救济机制、征收补偿的标准的确定、被征收物的移交等全方位的内容，并彻底杜绝房屋征收和房屋拆迁的混同。
      (二)解决拆迁问题的难点
      解决拆迁问题的根本出路是从拆迁模式变为征收模式，这在理论上应该是无疑义的。但这种转变会遇到相当大的现实困难，其中最主要的有两个：政府权力体制上的困难，和如何确定房屋征收补偿标准的困难。要解决这两个困难显然不能一蹴而就，而需要耐心细致的理论研究和长时段的政治力量的博弈。
      (1)政府权力体制上的困难。
      首先，实行征收模式首先意味着必须废除《拆迁条例》，这个废除不是指像现在行政部门计划的那样对条例进行修订，而是彻底禁止行政部门对征收事宜进行直接立法的权力。但要彻底废除国务院在征收事宜上的立法权力，在实践中会面临相当大的困难。
      其次是如何设立一个明确的有权作出征收决定的机构。这个机构的设置，牵涉到现在建设行政管理部门的职权分配，建设行政管理部门、规划部门、国土管理部门以及房屋管理部门的职权分工和工作程序，绝非仅仅涉及到一个简单的《拆迁条例》本身，也不简单涉及到地方政府对限制自身权力的做法的抵触问题。这意味着我国城市建设、城市规划、国土和房产管理等立法的大变动，而这只有中央政府各部门、以及地方政府和地方政府各部门通力配合才可能完成。
      另外一个问题是在解决许多社会困难时都会遇到的：那就是如何建立一个独立的、能对行政权力进行有效制约的司法审查机构。如果被征收人、或者征收发起人的权利受到侵害，必须有一个中立的、只服从法律的机构来进行裁决。如果公共利益受到了损害，公众必须能够依据有效的司法救济渠道向这个中立的机构请求救济，这肯定是解决现实中的拆迁问题的一个必不可少的条件。中国十余年的司法改革的实践证明了建立独立的司法审查制度会面临多么大的困难。
      (2)确定房屋征收补偿标准层面的困难
      这个困难牵涉到各方——地方政府、被征收人和房地产商——复杂的利益平衡，很难有一个万全之策。
      现今拆迁问题的核心是补偿额的确定，而不在于是事前还是事后补偿、以及补偿义务人是谁。征收理论的核心是权利，如果采取征收理论模式，就必须明了被征收人到底享有多少权利。而对被征收人具体权利的确定，又是我国房屋征收所特有的难题。
      我国房产权的特殊性在于房产与房屋所附着的地产的分离：房主对房屋享有所有权但对房屋附着的土地只享有附期限的使用权，按现行的房屋拆迁补偿标准，拆迁补偿只对房屋建筑成本进行补偿，而不涉及土地使用权部分，这种标准无疑是不合理的，因为土地使用权也具有财产利益。房屋征收补偿当然应该包括土地使用权的价值，但土地使用权的价值评估却非常困难。
      首先是如何处理土地使用权出让的期限。我国的《城市房地产管理法》第13条规定“土地使用权出让最高年限由国务院规定”，这又是一条非常值得斟酌的规定，因为土地使用权出让年限关系到房屋附属的土地使用权的价值，也就是关系到公民的基本财产权，而对公民基本权利的规定是应该由法律而不是由行政立法进行规范的。现行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定居住用地的土地使用权出让的年限为七十年，被拆迁人的房屋所涉土地使用权的价值是否按照这一年限计算？比如说新建房屋的土地使用权的价值按七十年算、建设十年之后的房屋的土地使用权的价值按六十年折算？如果是这样，那就说明任何房屋在满七十年之后，国家将另行向房屋所有人征收国土有偿使用费。按照现行立法似乎应该得出这样的结论，但如果真要如此实施，国家应该向人民解释清楚，而且如果真这样实施的话，将面临巨大的现实困难，因为几乎所有的购房户都会觉缺乏心理准备。
      如果国家在房屋所附土地的使用权出让七十年后不回收土地使用权，那么，在征收房屋时，房屋的土地使用权的价值就应该按永久年限来计算。
      其次是对拟征收的房屋该不该计算其预期价值增值。在很多情况下，拟征收的房屋所在地段将会由于计划中的建设而地价大增，因此，拟征收的房主——或者说被拆迁人——就对未来的地价有合理的心理预期，他们会觉得按现行的地价计算征收补偿太不公平。[16]
      严格按照征收理论来操作，会减缓价值计算标准上的困难。因为按照征收理论，任何的城市建设必须在自身拥有使用权的土地上才能进行，因此，只有作出相关的征收决定之后，城市建设计划才能付诸实施。但即使对于规范的征收来说，对地价上升的预期的因素仍然存在。如果地价上升的部分应该归于房屋所有权人，那么，房屋征收补偿时不考虑地价上升的因素就对房屋所有权人是不公平的，因为如果房屋征收补偿不考虑地价，政府就可以动用公权力对任何地价可能上升的地段进行征收，以此将本应属于房屋所有权人的价值吞为己有。如果由于建设计划造成的地价的上升部分不应该归于房屋所有权人而应该归于全社会，这又会造成异常复杂的问题，那就是对未予征收的房屋，怎样收回其不当得利呢？对征收房屋的地价(因建设计划)的上升部分不予补偿，等于是政府向被征收房屋的房主收回上升的地价，如果不向房屋没有被征收的房主收取上升的地价部分，而只是在征收房屋时采取对上升的地价不予补偿的方针，那就显然是厚此(厚待没有被征收的房屋的所有权人)而薄彼(薄待被征收房屋的所有权人)，是恶意的选择性执法。
      如果地产增值部分不属于被征收人而属于全社会，就必须设计严密可行的方案，禁止房地产商因为征收而牟取暴利——房地产商之所以能牟取暴利，主要是因为操纵和鲸吞了地价的增值。看着有人在征收中大肆获利而被征收人一无所得，不管是被征收人还是公众，都会有强烈的挫折感和不公平的感觉。
      总之，不管选择哪一种补偿方式，都会牵涉到很复杂的权利问题。张千帆关于“(房屋)市价是可以根据客观程式准确估算出来的”的断言，显然有把复杂的问题简单化之嫌，而他将解决拆迁的困难寄望于“事先征求市民对拆迁方案和补偿标准的意见并获得他们的同意”，[17]则更是不着边际的想法，因为对于权利的取舍，是不能简单地靠多数人的同意决定的。现在的情况是，由于征收补偿根本不考虑地价因素，不但预计上升的地价部分，而且现有的基本的地价，都被地方政府伙同房地产开放商瓜分了。由于政府和房地产商对地价、尤其是上升的地价有利益，因此他们会合力促成地价的上升，这就带来各地房地产价格的节节上升，使得人民的财富源源不断地流入地方财政和房地产商的腰包。由此可以看出，如何处理征收房屋的土地使用权的价值的补偿，直接决定着控制房地产价格疯涨的基本国策是否能够得以实现。
      事实上，有关地价计算的一个更敏感的问题是，如果地价的涨跌是由市场决定的，那自然可以依据市场机制来估算地价，但我国目前的地价很大程度上是政府行为造成的，而政府对地价的决定是无法凭借市场机制作出评估的，这使得所有简单地借鉴西方征收补偿模式的做法，在中国都不可能收到好的效果。
      因此，要制定合理的补偿标准，又牵涉到上面所说的解决拆迁问题的第一个难点，即如何解决政府权力体制上的矛盾，使各级政府及其职能部门在合理的权力运行框架内活动，而不至于像现在的某些政府部门那样成为现实利益的俘虏。
      五、对《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》的意见
      国务院法制办于2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》以征收概念代替了拆迁的概念，并且在保护被征收人(被拆迁人)的权益上有了很大的改善，这自然是代表着法制的进步。但整体来说，征求意见稿的规定仍然与征收及其补偿应予遵循的基本精神有着很大的距离。下面是对于《征求意见稿》的主要不足的简单列举：
      1.《征求意见稿》只是以新的越权取代旧的越权
      由于涉及到公民的基本的财产权利，依照我国的宪法和相关立法，征收必须由立法机关制定的法律来进行规范。《征求意见稿》事实上是以新的越权取代旧的越权，无需多言，这一点在法学界已成共识。
      2.在征收和补偿的基本原则的规定上的不足
      征收和补偿是两种法律性质完全不同的行为：征收是行政权力为实现行政目标、或者说实现公共利益的一种展现行政权力的过程，讲究的是行政权力的单方性和高权性，补偿是对被征收人损失的弥补，对补偿的决定本质上是一种民事裁决行为。因此，征收和补偿应该适用完全不同的原则。但《征求意见稿》对征收和补偿规定的却是统一的原则，即决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开这十六字方针。
      十六字方针中的决策民主是完全错误的，因为征收和补偿两者都与多数票决制无关，而多数票决制是民主的精髓。就征收而言，征收决定机构——根据《征求意见稿》第42条，征收决定机构为县级以上人民政府——并不是采取多数票决制的独立委员会，而是服从层级指挥权、即服从上级政府的首长负责制的行政机关，整个征收行为和民主原则不应该有任何瓜葛；就补偿而言，获得补偿权乃是宪法规定的基本人权，而人权正是对多数票决制的限制。
      《征求意见稿》第13条规定危旧房屋改造必须经过90%以上的房屋所有人的同意才能决定征收，这不但是将行政机关的应有权限——危旧房屋至少涉及到公共安全——不合理地交由民众，而且是将危旧房屋问题仅仅视为危旧房的房主所面对的问题，因而侵害了其他有利害关系的民众的利益。毕竟，城市危旧房屋改造不可避免地会有其他的利害关系人，这一貌似民主的规定在本质上不过是将公共事务碎片化和集团化。另外，《征求意见稿》规定如征求被征收人、公众和专家意见后“无重大争议的”，由县一级地方人民政府作出征收决定，如有重大争议，则“由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定”，这事实上是一种变相的民主制：这一规定会鼓励被征收人和公众采取信访、舆论等方式争取自己的利益，从而使本应常规性的行政行为(征收)泛政治化。
      《征求意见稿》第20条第3款规定房地产价格评估机构“由被征收人以投票、抽签的方式决定”，既损害补偿义务人的权利(房地产价格直接影响到补偿额)，也损害部分被征收人的补偿权，因为补偿以客观公正为原则，在任何的个案中利害关系人都可以对房屋的评估价格提出异议，任何评估机构的决定都可以被推翻。这一规定还构成对技术性的房地产价格评估行业的侮辱(怀疑其不诚信)。事实上，以民主的方式来决定任何的技术鉴定事项都是荒唐的，难道身体损害赔偿中的伤残鉴定，其鉴定机构也要用民主的方式选定吗？
      《征求意见稿》第25条规定危旧房征收的补偿方案须征得三分之二以上的被征收人的同意、危旧房改造的补偿协议的生效须达到三分之二的签约率，都是对民主制的误用。这两种规定不仅会将行政问题政治化，而且为多数人侵犯少数人的利益留下了空间。
      对征收和补偿的结果公开原则的规定也是有疑虑的。为什么只是结果公开，难道行政过程一定要保密吗？行政公开是所有行政活动的基本原则，而行政公开的除了结果公开，自然还包括行政过程的公开和行政决定法律依据的公开。
      3.有关征收决定流程规定的不足
      首先，没有规定谁有权发动征收。根据上文的分析，在现行行政模式下，应该由建设行政部门作为征收发起人，因为是建设行政部门进行最先的建设立项。当然，在征收发起人的资格上可以作出新的规定，但必须有关于征收发起人的规定。房屋征收的行政过程由谁启动？由于启动本身也属于行政决定，因此也牵涉到相关的法律救济，如果对这个问题都没有明确的规定，那征收过程仍然只能是一本糊涂账。
      其次，对征收论证和征求关于征收的意见的行为的性质的规定不明确。《征求意见稿》第9条规定由地方人民政府组织各职能行政部门进行征收论证，逻辑上各职能部门不可能总是意见一致，那么，论证的结论实际上就是一种行政行为或者说是一种裁决，在实质上就是对征收的初步决定。应该由哪一个机构来作出这种裁决？是地方人民政府还是《征求意见稿》中规定的房屋征收部门？对这个初步决定该采取什么样的救济方式？《征求意见稿》第10条规定可以采取听证会、论证会的方式征求意见，那么怎样设置听证会和论证会的两造对抗？也就是谁来作为陈述征收合理的一方？申请征收方在听证会和论证会中应该扮演一个什么样的角色？还有，在征求完对于征收的意见之后，谁来决定这些意见中存在的争议在性质上属于重大、或者不重大？这一个问题牵涉到是否应该由上一级人民政府裁决的问题。对这些最基本的内容，《征求意见稿》居然都是一片空白未作规定。
      最为重要的是，《征求意见稿》没有对征收与建设项目批准、建设土地规划和国有土地的划拨和出让这些行政行为之间的关联作出清晰的界定，而只是将这些部门纳入征收论证程序之中(《征求意见稿》第9条)。事实上，征收决定的作出就是对于建设项目批准、建设土地规划以及国有土地使用权的划拨和出让这些行政行为的肯定，而不作出征收决定就构成对这些行政行为的否定。《征求意见稿》似乎根本考虑到这些复杂的行政权力之间的冲突。
      《征求意见稿》第6条第2款——“国务院建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当会同同级财政、国土资源等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。”——的规定使问题变得更加混乱，因为很多城市的建设项目批准和规划正是由省一级政府建设主管部门和规划部门决定的，而征收决定机关实际上要对这些部门的行政决定进行审查，在审查权和指导权二者之间怎样去协调？
      《征求意见稿》在上述问题上的缺失，有力地说明了单单就拆迁中出现的问题来由行政法规规定征收事项是行不通的，征收既涉及到地方人民政府和中央人民政府之间的权限分工，也涉及到各个行政职能部门的权限分工，只有全面调整相关的法律规范才有希望切实地解决问题。
      4.对公共利益的理解错误
      《征求意见稿》第3条列举了公共利益的具体表现，并以“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”来兜底。这一兜底条款的意图是控制地方政府的任意行为，但实践中没有多大的意义，因为公共利益是个极为弹性的概念，只能以模糊的语言来规定，因此，地方人民政府可以毫不费力地将自己的行为与国务院的相关规定联系起来。笔者在前文提到过，公共利益的问题最终都要归结到谁有权认定公共利益的问题，独立的司法审查机构应该在这里扮演决定性的角色。
      《征求意见稿》(第50条)居然匪夷所思地规定了非公共利益的征收。非公共利益即为纯粹的私人利益，难道国家权力要赤裸裸地沦为私人利益的工具吗？《征求意见稿》的起草者这里应该是将私人作为征收发起人的情形错误地理解成了因非公共利益的征收。私人、甚至是房地产商，并不是绝对的不可以作为征收发起人，但这时征收的理由仍然应是公共利益。公共利益和私人利益并不完全对立。
      5.对补偿义务人的规定完全错误
      《征求意见稿》采纳了流行的要求国家作为征收补偿义务人的谬见，这不但使得在由私人作为正式发起人的场合，会有过多的权力因素干预到补偿过程中，而且使关于补偿争议的行政裁决机制显得离谱。《征求意见稿》第28条规定不能达成补偿协议的，由作出征收决定的地方人民政府作出补偿决定，这本来是一项非常正常的行政裁决机制，但假如补偿义务人就是作出征收决定的地方人民政府(《征求意见稿》第18条)，这就使对于补偿的裁决沦为彻底的既当运动员又当裁判了。
      实际上，承担补偿义务的主体同时是补偿争议的裁决的机构，也预示着补偿协议本身难以公正，因为补偿协议的双方并不对等——政府一方有随后的裁决权撑腰。
      6.对补偿标准的规定有理想化之嫌
      《征求意见稿》规定在货币补偿中，补偿标准即为被征收房屋的市场价值。但房屋的市价是包括地价的、或者说实际上主要是地价。前文分析过，由于我国国有土地使用期限的规定，地价的确定是一个非常复杂的因素，比如对土地使用权即将期满的房屋的征收，以非理性的市场价格来作为征收标准合理吗？
      补偿标准的确定不是一个简单的财产权问题，因为严格的财产权以充分的市场经济为前提，但我国很多领域都不是市场而是权力决定的。人们观念中的财产份额其实充满着不公正的权力要素，所以在现阶段其实无法找到一个公正的补偿标准。采取市场价格来确定补偿标准，会使得许多征收工作根本无法完成。规定以市场价作为补偿标准并非绝对的不可以，但前提是不能让情绪化左右到立法过程。
 
 
 
注释:
  [1]2009年11月13日早晨，在成都市金牛区天回镇金华村发生一起“拆迁”事件，女主人唐福珍以死阻止政府的拆迁队伍，最后自焚于楼顶天台。
  [2]国土使用权批准文件包括建设用地批准书和国有土地使用权出让合同，划拨使用的为国有土地使用权划拨决定书。从逻辑上讲，国土管理部门只有对国家拥有土地使用权的土地进行出让或者划拨，因此，对城市房屋的实际上的征收，还应该发生在土地使用权出让或者划拨之前。
  [3]胡锦光、王锴：《我国城市房屋拆迁中的若干法律问题———以北京酒仙桥拆迁案为例》，载《法学》2007年第8期。
  [4] 《拆迁条例》第17条规定，如果被拆迁人不在政府裁决的搬迁期内搬迁，其后果是“由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法强制拆迁。”
  [5] 参见林峰：《土地征收与补偿：香港的经验》，载《法学》2007年第8期。
  [6]姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第894页。
  [7] 前注[6]，姜士林等主编书，第792页。
  [8]米万英：《澳门征收制度的特色》，载《法学》2007年第8期。
  [9]参见沈岿、王锡梓、陈端洪、钱明星、姜明安：《<关于对城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》，载于人民网2009年12月10日报道，网址： http： //npc. people. com. cn/GB/14840/10553850. html。该建议书主要提出三点意见：征收必须实行事前补偿、征收的补偿义务人应该是国家、《拆迁条例》错误地授权房屋拆迁管理部门未经征收即发放拆迁许可。按照本文，这三点主张都是欠妥的。
  [10] 米万英在介绍澳门征收制度时谈到澳门的征收“存在多重法律关系，既有派生于‘公益声明’的行政法律关系，也有以补偿为核心的民事法律关系。”参见前注[8]，米万英文。
  [11]根据毛雷尔的观点，德国的“(征收)补偿义务人是因补偿而受益的行政主体，其任务因征收而得到执行。如果是有利于私人的征收，受益的私人承担补偿义务。如果多个行政主体或者私有企业受益，他们是共同的义务补偿人。”参见[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，中国政法大学出版社2002年版，第398页。
  [12] 《拆迁条例》规定被拆迁人是被拆迁房屋的所有人，但被征收人应该是所有权利收到侵害的人，除了房屋所有权人之外还应该包括相关的利害关系人。
  [13]崔建远：《论房屋拆迁制度的重建》，载2007年6月6日的《人民法院报》。
  [14]王明扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版，第369页。
  [15] 宪法学者童之伟、袁发强也认为《拆迁条例》与《立法法》第8条、第79条相抵触，与《民法通则》第75条不尽相符。见童之伟、袁发强：《关键是消除违宪法源并代之以合宪的法律法规》，载《法学》2007年第8期。
  [16] 对地价问题的处理，涉及到宪政的根本问题，比方说孙中山三民主义中的民生主义，其基本的方案就是：核定地价，按价征税，涨价归公，按价收买。作者注。
  [17]张千帆：《拆迁条例不是悲剧根源》，载2009年12月10日的《东方早报》。