比较法视野下故意侵权理论体系之构建

      六、故意侵权的立法分析
      (一)我国民事法律对故意侵权的立法现状
      在我国立法上，有关侵权的法律规范主要是《民法通则》及其意见、最高院颁布的一些专门性司法解释以及相关单行法和特别法。《民法通则》当中有关故意侵权的法律规范基本没有规定； 1988年颁布的最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》(以下简称《民法通则意见》)明文规定了两类故意侵权行为，分别是《民法通则意见》第140条的“侵害隐私权的行为”和第141条的“侵害名誉权和姓名权的行为”，与此同时，《民法通则意见》第150条又对“根据过错程度区分责任范围”做了明文规定。[30]在故意侵权方面，最高人民法院2000年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》是一部令人失望的法律，该司法解释除了仅在第10条对《民法通则意见》第150条的内容加以重复，对故意侵权其他方面未有关注。比较而言，最高人民法院于2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》较之前的民事立法有了较大进步，有关故意侵权的规定不仅在数量上有所增加，在内容也涵盖了有关故意侵权的过失相抵规则、共同故意侵权规则、雇员故意侵权规则、帮工人故意侵权规则等诸多内容。[31]在前三部立法之外，特别法当中有关故意侵权的内容基本表现于《消费者权益保护法》第76条和《产品安全法》第96条，均属惩罚性赔偿的特别规定。
      (二)典型立法中的故意侵权制度分析
      1。《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》[32]
      该草案由中国社会科学院梁慧星教授主持完成， 2002年向社会提出，综观该草案，在内容上有如下特点： (1)受草案整体规模的制约(仅98条)，与故意侵权相关的规定仅有6条，其中总则中1条，分则中5条；(2)明晰了故意的概念，如第1543条规定：“以损害他人为目的实施加害行为或者明知其行为会损害他人而仍实施加害行为的，为故意侵权行为。”(3)规定了必须以故意为要件的5类侵权类型，分别是第1577条所规定的“第三人侵害合同”、第1578条所规定的“诈欺与胁迫”、第1580条所规定的“窃用姓名、账号、密码进行交易”；第1582条规定的“恶意起诉与告发”、第1633所规定的“惩罚性赔偿”。
      2。《中国人民大学民商事法律科学研究中心建议稿》[33]
      该草案由人民大学王利明教授所牵头完成， 2004年向社会公布，该草案的特点是： (1)故意侵权条文数量适中，共设10条规定，其中总则中1条，规定故意的内涵；分则中9条，涵盖故意侵权的类型； (2)对故意的概念做出了明确规定。第1824条规定：“故意包括故意和过失，行为人有意致人损害，或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为的，为故意”； (3)在具体的故意侵权类型上，共设有9条规定，分别是第41条的“妨害家庭关系”、第42条的“性骚扰”、第49条的“侵害债权”、第96条的“惩罚性赔偿”、第173条的“虚假陈述的责任”、第175条的“内幕交易行为的责任”、第177条的“操纵市场行为的责任”、第180条的“恶意诉讼”；第181条的“恶意告发”。
      3。《侵权责任法草案建议稿》[34]
      该草案由中国人民大学杨立新教授2007年5月提出，主要特点是： (1)涉及故意侵权的条文数量上大大增加，达到14条，其中总则2条，分则中14条，具体侵权类型在内容上也更为丰富； (2)草案对故意做了专门的定义，第2条：行为人有意造成他人损害，或者明知其行为会造成他人损害仍然实施加害行为的，为故意。(3)规定了12种故意侵权的类型，分别是第6条的“数人故意共同实施加害行为”、第51条的“妨害婚姻家庭关系”、第55条的“侵害债权”、第58条的“纯粹经济利益损失”、第59条的“商业诽谤”、第61条的“盗用商业信息进行交易”、第60条的“故意以违反善良风俗的方式诈欺他人，致人损害”、第61条的“强制交易”、第64条的“故意违背善良风俗，妨害他人正常经营活动，造成损害”、第74条的“恶意诉讼”、第75条的“恶意告发”、第76条的“滥用诉权”、第108条的“惩罚性赔偿”。
      4。《中华人民共和国侵权责任法》(2009年12月26日通过稿)
      与前述三部由学者拟定的“民间草案”相比，该文本系“官方版本”。其主要特点是： (1)《侵权责任法》未对故意的内涵加以规定。该法第6条规定：“因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条解读，过错系包含了违法性的客观过错，故意的制度空间在《侵权责任法》中并不存在； (2)故意侵权的规定在《侵权责任法》总则中并未规定； (3)《侵权责任法》仅规定了一种故意侵权的类型，即第47条的“：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，受害人有权依法请求惩罚性赔偿。”
      (三)对四部法律文本之总评
      分析四部文本中的有关故意侵权的规定，本文认为，主要有如下特点： 1。从整体而言，故意侵权获得的关注度不够，故意侵权并不是需要与过失侵权相区别的制度，而多只表现为一种与过失相区别的主观心态； 2。故意侵权的一般性规定缺失，各草案及《侵权责任法》中有关故意侵权概括性内容偏少，基本1-2条，在内容上除仅就故意的概念加以界定，故意的判定、故意侵权的法律后果等概括性条款均告缺失； 3。各草案就故意侵权类型的列举存在“交集”，形成了共识性的故意侵权类型，如侵害债权(诱引违约)、基于恶意而发生的侵害行为、以违背善良风俗致人损害的行为，但是也有许多新的侵权类型，如梁彗星教授草案中所提出的“性骚扰”、杨立新教授草案中所提出的“纯粹经济利益损失”等，[35]对于这些种类繁多的侵权行为，被归入“故意侵权”的的标准尺度尚不明晰。
      七、结论及启示
      基于前文之分析，可见故意侵权在侵权行为法中乃十分有用之制度设计，有助于构建严密、科学的侵权行为法体系。笔者认为，未来完整的侵权行为法体系中，应将故意侵权制度做一个整体导入，并在如下方面加以补充和完善： 1。故意侵权应当作为独立的侵权类型，与过失侵权并列； 2。在构成上，违法性认识应当进入故意的认识因素； 3。故意的判定应当以行为人自身作为参考系，采纳主观标准； 4。故意侵权应当在责任构成标准上予以放宽，赔偿范围实行加重责任，使行为人承担实质侵权责任； 5。明文规定故意侵权的各种类型、内容及构成要件，这些侵权类型主要是： (1)违背善良风俗致人损害； (2)引诱违约制度； (3)诈欺性服务或者提供商品； (4)基于恶意而发生的各类侵害。
 
 
 
注释:
  [1]参见[德]耶林：《罗马私法中的过错要素》，于庆生译，中国法制出版社2009年版，第39页。
  [2]《十二铜表法》中有关侵权行为的条款所涉及的主要是故意侵害，《民法大全》中有关“私犯之债”的内容，主要也是有关故意侵权的规定。
  [3]参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第15页。
  [4]参见李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第14页。
  [5]American Law Institute，A Concise Restatement ofTorts，WestPress。 2000。 p。 4。
  [6]参见徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第5页。
  [7]参见前注④，李响书，第17页。
  [8]参见前注③，丁海俊书，第50页。
  [9]邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第328页。
  [10]Landes。W illiam&Richard A。 Posner，The Economic Structure ofTortLaw，Cambridge：HarvardUniversity Press。 1987。
  [11]对于侵权故意的概念，国内学者基于不同的立场，提出了各自的定义：王利明和杨立新认为：“所谓故意，是指行为人预见到自己行为的后果，仍然希望或放任结果的发生。”王卫国的定义为：“认识到其行为违反义务并有致人损害之可能而立意为者，即为故意。”魏振瀛认为：“故意，是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。”张新宝认为，故意乃行为人实施加害行为时追求(期望)损害结果发生或者明知损害结果会发生或很可能发生而放任其发生的不良心理状态。马俊驹和余延满认为：“所谓故意，是指行为人预见到自己行为的有害后果，仍然希望或放任有害结果的发生。”布吕格迈耶尔、朱岩认为，明知并主动不法侵害他人受法律保护的权益的行为，为故意侵权行为。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第71页；王卫国：《过错责任：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版；魏振瀛：《民法》，北大出版社、高教出版社2000年版，第692页。张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第446页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第二版)，法律出版社2005年版，第1022页； [德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法：学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第77页。
  [12]参见夏芸：《医疗事故赔偿法：来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第25页。
  [13][日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第48页。
  [14]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第240页。
  [15]赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第191页。
  [16]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第462页。
  [17][美]沃伦•A•西维：《过错：主观抑或客观》，载《哈佛法律评论•侵权法精粹》，徐爱国译，法律出版社2005年版，第110页。
  [18][德]马克西米安•福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第92页。
  [19][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2004年版，第311页。
  [20]参见前注[12，夏芸书，第31页。
  [21]于敏译：《欧洲侵权法基本原则》，载《环球法律评论》2006年第5期。
  [22]American Law Institute，A Concise Restatement ofTorts，WestPress。 2000。 p。 98。
  [23]参见[德]毛罗•布萨尼等主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第8页。
  [24]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第二册)，中国政法大学出版社1998年版，第257页。
  [25]王卫国：《过错责任：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第188页。
  [26]参见前注[19，克雷斯蒂安•冯•巴尔书，第572页。
  [27]王军：《侵权法上的因果关系》讲座，www。 civillaw。 com。 cn， 2009年10月2日访问。
  [28] 参见前注[11， [德]布吕格迈耶尔、朱岩书，第78页。
  [29]PeterCane，TheNew Oxford Companion to Law。，Oxford university press， 2008。 p。 365。
  [30] 《民法通则意见》第140条：以书面、口头形式宣扬他人隐私，或捏造事实公然丑化他人人格、以及用侮辱、诽谤的方式侵害他人名誉；第141条：用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉的行为以及盗用、冒用他人姓名、名称的行为；第150条：公民的姓名权、肖像权、名誉权和法人的名称权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度确定其赔偿责任。
  [31]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条：侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任；第3条：二人以上共同故意或共同过失致人侵害，为共同侵权，承担连带责任；第9条：雇员因故意或重大过失在从事雇佣活动中致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；第13条：为他人无偿提供劳务的帮工人，帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
  [32]梁慧星：《侵权行为法建议稿草案》，载《法学研究》2002年第2期。
  [33]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编》，法律出版社2005年版。
  [34]杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。
  [35]即指以故意加害为目的，致使他人遭受与身体伤害或者财产损害不相关联的经济损失。