举证时限制度的困境与出路（下）

　　从我国的民事诉讼而言，尽管在证据提出上实行的是“随时提出主义”，但就程序而言，则历来实行的是集中审理，我国民事诉讼法关于第一审普通程序的规定，实际上就是对集中审理程序的规定，按照该程序，开庭后先进行法庭调查，然后进行法庭辩论，诉讼终结后法院便当庭宣判或择日宣判。开庭一般都是安排一个相对完整的时间，如一个上午或一个下午，复杂的案件开庭的时间为一天甚至连续几天，除非案件十分简单，一个半天不会先后安排两个庭，大多数案件都是在开庭后即作出判决，大多数案件也都只开一次庭。这与实行集中审理前的德、日等国完全不同。在分散式审理的程序结构中，一个案件可以开多次庭，而每次开庭所用的时间则一般都比较短，从几十分钟到一、两个小时不等，所以一个法官在半天内开几个庭是常见的。 
　　我国今后仍然会坚持集中审理，这不仅是由于集中审理是以往的传统，而且是因为集中审理是一种富有效率的程序结构，并且现在世界上许多国家都选择了这种程序结构。 
　　既然实行集中审理，那么就需要建构相应的审前准备程序，就需要采用“适时提出主义”。我国民事诉讼法虽然在第一审普通程序中对审理前的准备作出了规定，但从所涉及的内容看，只是由法院单方面实施的审理前的准备工作，还不是法院与当事人共同参与下为整理争点和证据进行的活动。所以，建构规范意义上的审前准备程序是修订民诉法时的主要任务之一。围绕着如何设置审前准备程序，理论界和实务部门已经进行了深人的研讨。 
　　设置准备程序，就需要为当事人设定促进诉讼的义务，就有必要为当事人在准备程序中实施各种行为确定适当的期限。所以，设置举证时限，为当事人提供证据设定一定期限是必要的。不仅要设置举证期限，从体系和谐的视角看，而且应当为当事人设置包括主张、抗辩、再抗辩、举证等在内的提出攻击与防御方法的时限。 
　　设置举证期限是必要的，但改造现行的举证时限也是必要的。既然证据失权的正当性存在疑问，既然证据失权对逾期举证的当事人来说是一种过于严厉的制裁，既然证据失权会使法院的裁判偏离实体公正的目标，那么结论便是应当改造现行的以证据失权为核心而建立起来的举证时限制度。设置举证时限必然要为逾期举证的当事人设置某种不利的法律后果。因为总会有人超逾时限，如果没有法律后果的约束，举证时限就起不到督促当事人举证，约束当事人行为的作用，但问题在于设置什么样的法律后果才适当，是否一定要采用证据失权的方法。其实，在这一问题上，我们完全可以有不同的选择，证据失权既不是唯一的制裁逾期提出证据的方法，也不是最佳的制裁逾期提出的方法。 
　　对待逾期举证，首先应当区分是否有正当理由，对有正当理由的，如举证时限届满后才出现的证据，自然应当让其进人诉讼，对缺乏正当理由的如何处置，这才是问题的关键。 
　　对缺乏正当理由逾期提出的证据，有两种可供选择的处置办法，一种是仍然允许这样的证据进人诉讼，但让逾期举证的当事人负担由此而多支出的费用，赔偿对方当事人蒙受的损失；另一种是拒绝接纳这样的证据，使逾期举证者失权。 
　　相比较而言，费用制裁应当是一种更恰如其分，更具有衡平感的处置方法，尽管它在制裁的力度上可能不如证据失权。接受逾期提出证据的后果是造成诉讼要花费比拒绝接受更多的时间，对方当事人、法院要为此多支出费用（如一方当事人在开庭时才提出一份书证，而对方当事人则对书证中签名的真实性提出异议，为确认书证的真伪，需要进行鉴定，于是正在进行的庭审就不得不停止）。因此，由有过错的一方承担因此而额外支出的诉讼费用，赔偿对方当事人的损失是能够起到消除违法后果的作用的；另一方面，费用制裁对当事人也能够起到督促和预防作用，对受到制裁的当事人来说，这毕竟是一种额外的损失，当事人肯定是希望避免受到这一制裁的。事实上，在制定《证据规定》的过程中，费用制裁也是作为一种供选择的方案写人草案的，并且在前几稿草案中，只写了费用制裁。[12] 
　　费用制裁的另一个优点是它不会与实体公正相冲突，实行费用制裁并不排除当事人逾期提出的证据，因而能够使有权利的当事人仍然能够获得法院的保护，使法院的裁判建立在发现真实基础上。实行费用制裁也应当设定一定的条件，欲使其具有正当性，在制度安排上应当做到：第一，当事人已被给予充足的时间来收集和提供证据；第二，当事人已被提醒逾期举证将会产生的不利后果；第三，期限的设置应有一定的弹性，以便对在期限内完成举证确有困难的当事人给予救济；第四，应考虑到各种特殊情形，将不能归责于当事人主观方面的原因造成的逾期举证作为例外对待；第五，逾期举证会造成诉讼的迟延，给对方当事人和民事诉讼秩序带来损害。 
　　不过，实行费用制裁，也不完全排除证据失权。在设置逾期举证的后果时，我们并不一定要设置非此即彼的单一结果，设置可供选择的多元后果也是一种思路，对以逾期举证为手段，恶意拖延诉讼的当事人，可以实行证据失权。当然，由于证据失权通常是比费用制裁更为严重的法律后果，对证据失权要设定更为严格的条件。证据失权是基于程序法方面的原因否定对实体公正的追求，这自然需要充足的理由来证明其正当性。证据失权除了需要满足费用制裁的上述五个条件外，还应当符合下述两个条件：（1）即逾期举证的当事人主观上存在恶意，为了拖延诉讼迟迟不提交证据；或者当事人对逾期举证具有重大过失；[13]（2）逾期举证会造成诉讼的重大迟延，给对方当事人和民事诉讼秩序带来严重损害。 
　　总之，如果设计合理，举证时限本身应当是一项有助于提高诉讼效率的制度，目前遇到的困境并非该制度本身所引发的，问题主要出在证据失权上，所以，改造这一制度，用费用制裁替代证据失权，建构以费用制裁为核心的举证时限制度，便是本文的结论。[14] 
　　注释: 
　　[1]一些学者认为在民事诉讼中设置以证据失权为核心的举证时限制度是世界民事诉讼立法的趋势，并以美国、德国、法国、日本、瑞典的立法例来论证这一观点。参见李国光主编：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理解和适用》，中国法制出版社2002年版，第271一276页。有的法官虽然对举证时限制度的合理性提出异议，但也认为西方国家的民事诉讼是实行这一制度的，我国设置这一制度是为了同国际接轨，尤其是同美国接轨。参见宋大琦：《从打事实到打证据到打规则》，载《比较法研究》2003年第3期。 
　　[2]参见高忠智：《美国证据法新解：相关性证据及其排除》，法律出版社2004年版，第47一49页。 
　　[3]参见江伟、孙邦清：《对我国举证时限制度确立的反思》，载《证据学论坛》（第六卷），中国检察出版社2003年版。 
　　[4]德国《联邦法院民事判例集》中的意见认为：若逾期提出的攻击和防御方法至少是早于期日之前，以致在准备言词辩论时仍得以顾及，则不得仅因逾期而对其不予考虑（第296条），相反法院仍应采取合理范围内的准备性措施以弥补此种逾期。例如，答辩期限于10月1日届满，期日确定为11月1日。如被告为一待证事项于10月10日，也就是说逾期提出一名证人，那么尽管逾期法院应依据第273条第2款第4项传唤其出庭，这按通常办事手续（无需电报等）仍可能期待实现。参见[德]狄特•克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第379页。 
　　[5][德]尧厄尼希：《民事诉讼法））（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第155页。 
　　[6]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社l999年版，第319页。 
　　[7]参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第69页。同[1]，第157页。 
　　[8][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第193页。 
　　[9][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社200l年版，第l94页。 
　　[10]在美国，除小额诉讼外，民事诉讼是需要律师代理的，美国民事诉讼法实行对抗制，诉讼程序具有高度的技术性，离开了律师的代理，当事人实际上是寸步难行的德国民事诉讼实行律师强制主义，除初级法院的诉讼外，都需要由律师代理。 
　　[11] 在2000年9月27日公布的《最高人民法院民事诉讼证据规则（修改稿）》中对逾期举证采用的是费用制裁方案，200l年6月8日的《最高人民法院关于审理民事案件审核认定证据的规定（讨论稿）》中设计了三个方案，前两个方案规定证据失权，后一个方案采用承担费用和赔偿的方法；2001年7月6日《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的规定（讨论修改稿）》仍然规定了证据失权与费用制裁两种备选方案。到了2001年10月30日的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》，才最终确立证据失权的方案。这一方面说明在起草《证据规定》的过程中对是否实行证据失权存在激烈的争议，另一方面也表明最高人民法院在犹豫再三后才选择了证据失权。 
　　[12]日本一当事人在控诉审的第十一次言词辩论的期日才第一次提出购买房屋的请求权，结果被最高法院以延误时机为理由驳回。参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》（新版），白绿铱编译，法律出版社1995年版，第94页。 
　　[13]在我的指导下，我的硕士研究生沈丽最近就举证时限的实施情况向民事审判庭的法官们做了一次调查。此次调查选取江苏省南京市、徐州市、扬州市和苏州市的四个中院及其辖区内的基层法院，它们分别代表一了苏南、苏北和苏中地区。调查的方法为问卷调查。四法院参加问卷的法官人数为126人。当问到是否应当继续实施举证时限制度时，主张继续实行的达到90人，占全部人数的70.87%在主张继续实行的同时，法官们也主张对这一制度进行调整和改革。大多数的法官认为，完善举证时限制度，最主要的是应当对作为举证时限制度核心的证据失权加以改造。这一初步调查的结果印证了笔者的观点。