举证时限制度的困境与出路(下)

来源:岁月联盟 作者:未知 时间:2014-06-25
  关键词: 证据失权/正当性质疑/举证时限/困境与出路 
  内容提要: 以失权为核心的举证时限制度正面临着困境。本文对证据失权的正义性提出了质疑。文章认为,证据失权本质上不同于答辩、管辖权异议、上诉等失权,因此不能用上述失权的必要性和合理性来说明证据失权的正当性。证据失权与实体公正存在不可调和的矛盾,失权会造成实体公正失落。我国目前的失权制度甚至也不符合程序公正的要求。美、德等西方国家其实并未真正实行严格的证据失权。改造目前的举证时限制度,用费用制裁替代证据失权,是走出困境的方法。 
  五、西方国家是否实行严格的失权 
  主张证据失权的人往往以西方国家的民事诉讼制度对逾期举证实行失权来支持自己的观点,来说明证据失权是一项具有合理性和正当性的制度。[1]然而,美国、德国、日本这些国家是否真正规定了证据失权,是否真的对逾期提供的证据严格地实行失权?情况似乎并非象其表面上显现的那样。 
  美国民事诉讼由诉答、证据开示和审判三个阶段构成,在美国民事诉讼中,审前用的时间远远超过审判所用的时间,一个案件往往需要用一年、两年甚至更长的时间来进行证据开示,而一旦进人开庭审理,审理便是不间断的,至多几天即可审结。审前的证据开示主要是由当事人的律师进行的,为了防止诉讼拖延,美国的法院通过召开审前会议的方式来加强对审前程序的管理,审前会议一般要开两次以上。最后一次审前会议是在临近审判时召开,在这次审前会议上,通过双方当事人的协商,用协议的形式将争点和证据固定下来,一旦固定下来,当事人在开庭时就不能再提出新的主张和证据,也就是发生了所谓的失权问题。那么,从美国民事诉讼的程序安排来看,当事人是否会经常面临证据失权的威胁甚至失权?这种担忧是不必要的。这至少有四方面的原因:在漫长的审前程序中,双方当事人的律师已尽其所能地利用各种发现方法去收集证据,对证据的收集可谓已经穷尽,此其一;美国法官一般都将最后一次审前会议的日期安排得非常靠近庭审日期,如在开庭前的一周甚至三天才召开最后一次审前会议,这就使得当事人很少有可能在如此短的时间内发现新证据,此其二;如果真的出现了奇迹,在这短短的最后几天才获得了重要的证据,法官还可以依据《联邦民事诉讼法规则》第16条第5款的规定,为防止审判出现明显的不公正,改变最后一次审前会议上作出的命令,让证据进人诉讼,此其三;作为一般的诉讼规则,法庭不应当仅仅为了避免案件延期审理而排除具有相关性的证据。美国《联邦证据规则》并没有把诉讼突袭作为排除具有相关性的证据的理由,未将诉讼突袭作为排除理由的原因一方面在于既便一方当事人在审理过程中突然提出新的证据,法庭也可以通过使诉讼延期的方法进行弥补,另一方面在于当事人可以通过发现程序和审前会议来防止诉讼突袭发生,[2]此其四。由此可见,在美国民事诉讼中,当事人收集证据的权利是得到充分保障的,[3]证据总是能够在诉讼中提出,几乎不会发生失权。 
  德国为了解决诉讼迟延问题,自20世纪70年代以来,一改历来实行的随时提出主义,将诉讼程序的结构改为审前准备加集中审理,在这一新的程序结构中,实行诉讼主张与诉讼资料的适时提出主义和对逾期提出的当事人给予包括失权在内的制裁也就成为必然。为了实行新的程序结构,德国在1976年修订了民事诉讼法,新的民事诉讼法将法院的审理划分为准备程序与主期日两个阶段,在前一阶段,法院可以采用书面准备方式或者先期首次期日方式进行准备,在后一阶段,法院通过言词辩论进行集中审理并作出判决。新法为法官和当事人设定了诉讼促进义务,要求法官受理案件后,积极进行准备,在准备程序中为当事人实施诉讼行为指定适当的期限,要求当事人各方按照诉讼的程度和程序上的要求,适时地提出攻击和防御的方法,特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩,并授权法官在必要时采用失权制裁不遵守时限的当事人。 
  德国被外界认为是实行证据失权较为严格的国家。在分析德国的证据失权时,我们不能只看到法律规定了法官有权让逾期提出的攻击和防御方法失权,还应当分析失权的构成要件。在德国民事诉讼中,构成证据失权至少需要具备以下几个条件:(l)法官对案件实施了审前准备。德国民事诉讼法为法院规定了两种准备方式—先期首次期日和书面准备。法官可根据案件的具体情况,选择其中之一作主期日前的准备。在准备程序中,法官为当事人确定相应的期限。失权制度是以准备程序的存在为其前提条件的,法律之所以不允许当事人逾期提出攻击和防御方法,是由于在准备程序中已经为当事人实施这些行为提供了适当的时间。如果未经准备程序就径行失权,失权的正当性就会发生疑问。(2)逾期提出导致诉讼迟延。尽管法院为当事人确定了期限,但逾期提出攻击或防御方法总是难以避免的。对当事人逾期提出的诉讼资料,法院并不是不分青红皂白地一概予以排除,逾期提出并不必然造成诉讼迟延,所以法院还需要区别逾期提出对诉讼进展的不同影响,如接受逾期提出必定造成诉讼迟延的,可能会让其失权,而对不致于延误诉讼的,则不得作出失权决定。[4](3)当事人逾期提出有重大过失。这一条件强调的是失权的当事人在主观上须有可归责性。当事人逾期提出攻击和防御方法有复杂的原因,当事人诉讼能力有时也存在着相当大的差异,因此仅仅由于逾期提出客观上会延滞诉讼就使之失权,不问当事人主观方面的缘由是有违公正的。一般而言,既然攻击和防御方法对自己有利,当事人总是乐于在规定期限内提出,逾期提出很可能是“事出有因”。所以,德国民诉法要求法院在遇到逾期提出时,应当给当事人一个解释的机会,“应要求当事人就其无过失加以释明”。只有当法官认为逾期提出既会延滞诉讼,当事人又存在重大过失时,才能够动用失权予以制裁。 
  德国民事诉讼法规定的失权制度,虽然考虑到了方方面面的问题,并尽量使之合理化,使之看起来不至于过于严苛,但仍然受到了批评。“当事人提出的失权作为加快诉讼的手段历来遭受到质疑。这种质疑理由与反对同时提出主义的理由一致:通过无意义的堆积诉讼材料产生诉讼迟延的危险,以及通过太果断的失权而引起原本可以避免的错误判决的危险。鉴于后一种所提到的危险应当考虑到,排除当事人的陈述只有当其可能引致至少是实体错误的判决时才具有实践意义。失权的规定具有经常阻碍正义的性质。”[5] 
  如果仅仅是看德国民事诉讼法关于期限和失权的规定,的确很容易得出德国为促进诉讼实行严格的失权制度的结论。然而,这样的结论可能失真,因为在任何一个国家,法律的规定与法律的实施,书本上的法与生活中的法总是存在或大或小的距离。失权措施能否严格实施,关键在于实际运作法律的法官。而德国的法官似乎并不情愿采取严厉的失权手段。对逾期提出的攻击和防御方法,德国民事诉讼中的“实际情况是一审法院很少运用第2%条拒绝接受新理由。这一权力在很大程度上实际是忠告性的。”[6] 
  根据德国学者的研究,德国法官对逾期采取宽容的态度与失权可能会侵害宪法赋予的当事人的法定听审权有关。德国的《基本法》规定当事人有获得法院公正审判的权利,这项权利如今还被载人了《欧洲人权和基本权公约》,这项权利被视为诉讼上的原始权利,它防止人们受到简短诉讼的随便捉弄。如果这一权利受到侵犯,人们可以向宪法法院提出控告。失权措施有可能对当事人这一宪法性权利造成侵害,因而被法官决定失权的当事人往往会提出上诉甚至向宪法法院提出控诉,并且这种寻求救济的努力往往会成功。德国的宪法法院和上诉法院曾多次撤销因迟延而拒绝接受当事人提出的攻击和防御方法的判决。宪法法院认为:拒绝考虑迟延提出的攻击和防御方法违反了宪法所规定的“禁止法院作出武断的裁决”,并且与宪法所保障的“向法院申诉”的权利相抵触。[7]于是,“在不断增加的联邦宪法法院和高等法院的约束性判例的压力下—失权越来越应被看作钝刀。”[8]日本旧民事诉讼法也对延误时机的攻击和防御方法实行失权。该法第139条规定:“当事人因故意或重大过失延误时机所提出的攻击或防御方法,当认为因此致使终结诉讼延迟时,法院可以根据申请或依职权作出驳回的裁定。关于意思不明确的攻击或防御方法,当事人不做必要的阐明或于应做阐明的期日不出庭时,与前项亦同。”同时,该法第255条也规定了三种不予失权的例外情形:(l)该事项属于法院应依职权调查的;(2)准许提出不至于使诉讼显著迟延的;(3)迟延提出并非是由于重大过失的。然而,“实际上,这类例外利用率达100%,由于法院对待例外态度宽容,使得重要的攻击防御方法都是在进人口头辩论之后才提出(即所谓‘事后提出’),准备程序完全没有发挥作用,反而使诉讼拖延。其后这种制度几乎有名无实,无人利用。”[9] 
  1990年,日本开始着手修订旧民事诉讼法,在修法中,原先的草案打算继续坚持失权制度,规定攻击与防御的方法应当在准备程序中提出,口头辩论开始原则上不允许再提出新的攻击、防御方法。但是,在法制审议会上,这一草案遭到了担心失权的律师委员的坚决反对。后来,新的民事诉讼法在这一问题上作出了妥协。日本新民事诉讼法虽然保留了旧法第139条的内容,授权法院在必要时采取失权措施,但在关于准备程序的规定中,一方面规定了争点和证据整理程序,设置了准备性口头辩论、辩论准备程序、书面准备程序三种准备程序供法官选择,要求当事人尽可能在准备程序中提出攻击和防御方法;另一方面,对准备程序终了后提出的攻击和防御方法,不再明确规定失权,而是采取灵活的方法,在对方当事人提出要求时,逾期提出的一方应当向对方说明未能在准备程序终了前提出的理由,至于是否失权,则由法官根据自由心证来决定。对新法的规定,一位日本学者评价说:“新法在很多方面进行了改良,但实质上与旧法的准备程序没有差异,并且不存在‘失权’的压力。”[10] 
  从上述三国的情况看,它们对待失权问题是非常慎重的,虽然在法律上规定了可以使之失权或允许法官通过自由裁量使之失权,但法院在实际运用中,一般是尽量避免采取失权措施,对逾期提出的攻击和防御方法,失权与其说是原则,毋宁说是例外。 
  应当说,如果从实施失权的条件看,上述三国无论哪个国家都比我国更有条件实行失权,他们实行法治的时间要比我国早,老百姓的文化水平与法律意识也比我国高,律师代理诉讼也要比我国更为普遍。[11]但它们为何未实行严格的失权制度,这是值得我们深思的。 
  六、举证时限制度的出路 
  举证时限制度虽然存在着种种问题,但这并不意味着这一制度的存在不具有任何合理性,也不意味着我们应当否定和抛弃这一制度。 
  是否需要建立包括举证时限在内的各种规定当事人提出诉讼主张和诉讼资料的时限制度,归根结底乃在于我们究竟实行的是集中审理的程序结构还是一点一滴处理纠纷的分散审理的程序结构。前一种程序结构是以某种形式的审前准备为其必要条件的,为了使集中审理成为可能,法院和当事人必须在审前程序中对争点和证据进行整理,至于准备的方式,可以采取书面的、口头的或者其他适当的方式。后一种程序结构不要求集中审理,自然也就没有必要专门设置审前准备。其实,在这种分散式的程序结构中,最后一次开庭前的各次开庭都可以视为为最终的辩论和裁判所进行的准备,而前一次开庭又是后一次开庭的准备。 
  一般而言,适时提出主义是与集中审理的程序结构相匹配的,而“随时提出主义”则是与分散式审理的程序结构相适应的。集中审理要求诉讼尽可能在集中审理的那个期日得到解决,为此就需要设置审前准备程序,在该程序中对当事人的争议进行梳理,归纳出需要通过审判解决的争点,并促使当事人为证明自己的主张提出各种证据材料。为使集中审理不致于被当事人新提出的主张和证据所打断,就有必要让当事人在审前准备中将各种主张和证据尽数提出。所以,需要设置各种期限,要求当事人在期限内完成一定的诉讼行为。审前准备是法院和当事人共同进行的,当事人在准备程序中若不能适时地实施一定的诉讼行为,准备程序就无法顺利进行。所以,法官需要为当事人指定各种期限,如答辩的期限、针对答辩再答辩的期限、再再答辩的期限、提出证据资料的期限、申请法院调查取证的期限、交换证据的期限等。 

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