遗产管理制度的设立基础和体系架构

    (四)公示催告是确定遗产归属的有效程序
    公示催告程序是指在遗产清算程序开始后，为了及时确定遗产上的利益相关人，由法院发出公告催促继承人、遗产债权人及其他遗产取得权人在一定期限内申报权利的程序。公示催告程序的适用，是全面、及时确定遗产上相关利益主体的需要。对此，我国继承法没有作出规定，这势必给不知被继承人死亡事实的继承人、遗产债权人以及其他遗产取得权人的利益带来损害，不能不说是立法漏洞。修订继承法时应当规定公示催告程序已经在学界达成共识。
    (五)遗产破产程序是对遗产债权人的特别保护
    所谓遗产破产程序，是指被继承人死亡后，若其遗产不足以清偿所欠债务，遗产债权人、继承人或者遗产管理人、遗嘱执行人等提出申请，由法院针对遗产宣告破产用以清偿债务的程序。
    遗产破产的本质就是通过破产清算程序来清偿遗产债务。在遗产清算过程中，发现遗产债务超过了遗产的价值，遗产债权人、继承人、遗产管理人以及遗嘱执行人等都可以申请适用遗产破产程序。继承人申请遗产破产的前提是不放弃继承也未被剥夺继承权。对遗产实施破产的目的是通过对遗产进行清算，通过特定的程序确定遗产债权人，然后统一用清理后的遗产按照法定顺序和范围进行分配。实行遗产破产制度，不仅能保护遗产债权人的利益，也有利于公平分配遗产并建构和谐的遗产继承秩序。
    我国继承法没有规定遗产破产制度。破产法只适用于企业破产，遗产破产属于个人破产的范畴，故不能适用破产法的规定。修订继承法时，应当确认遗产破产程序。承认遗产破产，是由遗产的主体地位和限定继承原则决定的。我国承认限定继承原则自不必说，但就遗产的主体地位而言，在现行继承法中是找不到根据的。因为我国继承法明确规定继承开始后遗产转归继承人。在所有权人死亡之前，其财产不能称为遗产;在所有权人死亡之后，其继承人成为遗产的所有权人。如果有数个继承人的，遗产将归继承人共有。当遗产不足以清偿遗产债务时，继承人又不愿继续清偿的，如何保护遗产债权人及其他遗产取得权人的利益，现行继承法留下空白。因此，应利用法律技术赋予遗产的主体地位，确认遗产具有破产能力，被继承人死后，其遗留的遗产如同财团法人，具有独立的人格。将遗产确认为主体不仅能够维护死者的真实意思，而且可以更好地保护遗产上所产生的继承人、受遗赠人以及其他遗产取得权人的利益，还可以避免基于遗产产生的纠纷。
    应该注意的是，遗产破产有其自身的特点，主要表现在:(1)遗产破产的主体是遗产。遗产作为非法人财团，在破产时仅具有形式上的法律地位。(2)遗产破产的申请人包括遗产债权人、继承人、遗产管理人以及遗嘱执行人。遗产债权人可以直接对遗产提出破产;继承人是被继承人的近亲属，在遗产出现不能清偿债务的情形时，可以申请遗产破产，继承人申请遗产破产的前提是不放弃继承权也未被剥夺继承权;遗产管理人在遗产清算过程中，发现遗产不能清偿债务的，其有申请开始遗产破产程序的义务;遗嘱执行人作为遗产管理人时，发现遗产不能清偿债务的，也可以申请遗产破产。(3)遗产破产的原因是遗产债务超过。遗产债务超过是指债务总额大于遗产总额的情形。《日本破产法))第129条规定，不能以继承财产清偿继承债权人及受遗赠人的债务时，法院因申请可以裁定宣告破产。对继承财产的破产申请权人包括继承人、遗产管理人以及遗嘱执行人。
    (六)遗产管理人是遗产清算程序和遗产破产程序的推动者
    遗产管理人是指为了保持遗产的完整性和安全性，公平分配遗产，维护遗产利益相关人的权利，获得授权管理遗产的个人或组织。在遗产继承法律关系中，如何定位遗产管理人，理论认识上尚有分歧。有观点认为，继承开始后遗产当然归属于继承人，但继承人有抛弃继承权之自由，在抛弃前继承关系尚未确定，为了避免遗产减损，选定暂时遗产管理人。[11]此遗产管理人与我国继承法规定的遗产保管人和遗嘱执行人没有区别，有关继承法修订专家建议稿也是以此为基础予以完善的，只是增加了共同管理和管理人义务的规定。[12]该遗产管理人属于事实上的管理人，不需经过特别程序加以确定。
    遗产管理制度中的管理人应当是指遗产清算程序和遗产破产程序中的管理人。该遗产管理人需具备特定条件，经过特定程序确定，履行法定的职责，享有法定的权利，承担法定的责任。
    为了使遗产分配公正而又有秩序，由与遗产利害关系人无关的或公正的第三方对遗产实施管理和清算，应该是比较有优势的制度选择，因此，中立性和公正性是对遗产管理人的首要定位。就遗产管理人的地位而言，有学者认为被继承人死亡后，遗产转归继承人所有，故遗产管理人为继承人的代理人;[13]也有学者对此否认，认为管理人作为代理人无法解释管理人的独立性以及对继承人提起诉讼的现象，如果将遗产视为无权利能力财团，遗产管理人作为代表人可以调整相应的法律关系。[14]遗产管理人作为遗产财团的代表人，其职责就是维持遗产的完整性和安全性，受各方监督，兼顾各方利益。鉴于遗产管理的特殊性，遗产管理人的范围可以是继承人、遗嘱执行人以及其他人员。遗产管理人可以由遗产利益相关人推举，法院认可;遗产利益相关人不予推举的，由法院指定。继承法律关系毕竟是一种私法关系，笔者不赞成遗产管理人完全交由法院指定的做法。[15]
    关于遗产管理人的资质、选任及职责，继承法没有作出特别规定时，可以直接准用有关破产管理人的规定。
 
 
 
注释:
[1]参见《全国人民代表大会法律委员会关于第十一届全国人民代表大会第四次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》,http://www. npc. gov. cn/npc/xinwen/dbgz/yajy/2012 -O1/04/content-1685146. htm,2012年6月20日访问。
[2]有学者曾经指出，在我国当初制定继承法时，相关理论研究尚处于幼稚阶段。参见张玉歌:《财产继承中债权人利益的保护》，《现代法学》1997年第2期。
[3]参见王丽萍:《债权人与继承人利益的协调与平衡》，《法学家》2008年第6期。
[4]也有学者直接对遗产保管人的职责做了扩大解释。参见房绍冲、范李瑛、张洪波编:《婚姻家庭与继承法》，中国人民大学出版社2007年版，第360-361页。
[5]参见史尚宽:《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第284-285页。
[6]参见戴炎辉、戴东雄:《继承法》，台湾三民书局2003年版.第112-117页。
[7]参见梁涛编译:《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第200页;房绍冲、关涛、郭明瑞编:《继承法(教学参考书)》，法律出版社1999年版，第414页;同前注[5]，史尚宽书，第370-371页。
[8]同上注，房绍冲、关涛、郭明瑞编书，第405页。
[9]参见郭明瑞、房绍冲、关涛:《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第158页。
[10]参见张玉教主编:《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第62-65页。
[11]参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法继承新论》，台湾三民书局2010年版，第182页。
[12]参见张玉敏主持:《继承法立法建议稿》，http ; //www. civillaw. com. en/article/default. asp? id = 11183 , 2012年7月7日访问。
[13]参见张平华、刘耀东:《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第117页。
[14]同前注[5]，史尚宽书，第347页。
[15]同前注[10]，张玉敏主编书，第74页。