检讨与重构商标领域合理使用问题
有学者在讨论指示性使用时引用了这样一个案例：“ 1924年,被告普里斯特尼茨购买了‘Coty’香粉和‘Coty’的大瓶香水后，将其重新包装进行销售。由于被告在销售中使用了原告的商标，原告提起诉讼要求被告停止使用自己的商标。霍姆斯大法官在判决中称，‘当商标的使用方式没有欺骗公众时，我们看不出商标使用的词汇会如此神圣不可侵犯，甚至于都不能用它来说明事实情况。”[18]其实，这种情形不属于商标权合理使用的范围，因为被告普里斯特尼茨是在原告的产品（“Coty”香粉和香水）上使用了原告的“Coty”商标。而商标权的合理使用必须是行为人未经商标权人许可在自己的产品或服务上使用商标权人的商标的行为，显然该案的被告是在原告商品上（“Coty”香粉和香水）使用了原告的商标（“Coty”），因此，不属于本文界定的商标权的合理使用范围。
还有案例：“一位名叫Deenik的商人并未加入宝马汽车公司销售网络，但却专门经销二手宝马汽车，并提供宝马汽车的维修服务，并在广告中称自己‘提供BMW的维修’、‘专门从事BMW维修’，以及自己是BMW专家”。宝马汽车公司诉Deenik商标侵权。欧共体法院认为：不在广告中使用商标权人的商标，就无法向公众说明所销售的二手商品，以及维修服务或维修者的性质。因此，只要BMW汽车已经经过商标权人同意而投放市场，BMW商标权人就无权阻止他人使用BMW商标向公众诚实地说明其从事BMW汽车的维修、其专门维修BMW汽车，以及其是BMW汽车的专家，除非其使用BMW商标的方式会引起消费者对其与BMW汽车公司之间关系的误认。”[19]我们以为，该案属于本文界定的商标权使用的行为，因为原告的商标是用在“汽车”这种商品的驰名商标，而被告在提供汽车维修服务时使用原告商标，但是，只要没有造成混淆或淡化，即可认定为合理使用。
当然，学者在论述指示性合理使用时经常引用的是“非英特尔公司（比如联想）生产的电脑主机的外壳标注‘Intel Inside’，以说明其使用了英特尔公司的CPU的事实”。我们以为，该种使用属于本文界定的“商标权合理使用”的范围，因为使用者未经商标权人同意在相同或类似的商品上使用了与商标权人相同的商标。比如：联想电脑主机上标示的‘Intel Inside’，英特尔公司与联想公司生产同类商品（电脑），联想公司未经英特尔公司许可在其生产的电脑主机上使用Intel商标。一般情况下，此种行为无疑是商标侵权行为，但是联想公司使用Intel商标只是表明其主机的CPU来源于英特尔公司。我们以为，英特尔公司当然会默许联想公司使用其Intel商标，只有这样，消费者才能够清楚的知道其使用的CPU来源于英特尔公司，如果消费者对英特尔公司CPU非常满意的话，下次购买电脑主机时，他还会选择带有‘Intel Inside’的联想电脑，所以联想公司是在免费给英特尔公司做广告，英特尔公司何乐不为呢？但是指示性使用原应符合如下三个条件：即被告若不使用该商标将无法表示；被告在合理必要的限度内使用；该使用不得暗示其与原告存在赞助或者许可关系。”
（三）非商业性合理使用。有学者把商标的非商业性使用也当作“合理使用”。[21]即：第一、非商业性的滑稽模仿。比如：“2002年，贺岁片《大腕》中铺天盖地的广告效应，诸如‘可笑可乐’、 ‘报丧鸟’等，给观众留下了深刻的印象。这些对驰名商标‘似是而非’的表达很容易让观众‘对号入座’，逗得他们捧腹大笑。”[22]第二、新闻报道和新闻评论。第三、在字典中使用。此种使用应当尽到必要的注意义务，说明来源，不应使公众误认为该商标是通用名称，从而淡化该商标。其实，我们以为，对他人的商标进行非商业性的使用，不符合本文对商标权合理使用的界定，因而不属于商标权合理使用的范围，因为这种非商业性的使用根本没有把商标权人的商标用在相同或类似的商品和服务上，此种使用既不属于商标权人的支配权，也不属于禁用权范围。
总之，叙述性使用虽然用在与商标权人相同或类似的商品和服务上，但是，使用人使用的根本不是商标权人的商标，所以此种使用不属于商标权合理使用的范围。指示性合理使用，显然属于商标权合理使用的范围，因为使用人在相同或类似的商品或服务上使用了商标权人的商标。非商业性的使用根本没有把商标权人的商标用在相同或类似的商品和服务，所以此种使用不属于商标权合理使用的范围。
四、余论
我们以为，认定商标权合理使用的标准不是所谓的叙述性或指示性的使用，而应该是混淆标准（非驰名商标）或淡化（驰名商标）。因为，不管是叙述性的使用还是指示性的使用，只要该种使用造成了消费者的混淆或造成了驰名商标的淡化，无疑都不属于合理使用范围。其实，学者们认为，在认定是否属于叙述性合理使用的时必须参考的标准之一就是：“在使用方式上是否对他人商标作了突出性使用……可能造成相关公众的混淆。”[23] “从对商标的使用是否造成混淆的结果判断”。[24] “对描述性词汇的使用是公正和善意的（这其实是不混淆和淡化使用的另一种表达）。”[25]而在认定是否构成指示性合理使用时的必须参考标准之一就是：“不会使消费者误认为该店铺的经营者与商标注册人存在某种联系。”[26] “不得暗示使用人与权利人之间存在赞助或许可关系。”[27] “只要不采取导致消费者对服务来源产生混淆的方式，维修者有权使用商标善意的描述自己的服务。”[28]所以，不管是何种使用方式，只要构成了消费者混淆或导致驰名商标淡化，都不构成合理使用。由此，判断商标权合理使用的终极标准应该是混淆或淡化。凡是不构成混淆或淡化而行使他人商标权的行为就属于商标权合理使用。正如美国大法官J.HOLM ES所言：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售,如果商标使用时只是为了告知真相而不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”[29]下面我们尝试提出商标权合理使用的若干类型，以抛砖引玉。
（一）未注册商标商誉范围外的使用。关于未注册商标保护的条件之一，学者们认为：“在一定区域内享有一定知名度，为消费者所熟悉的未商标才具有财产价值，容易遭到抢注或仿冒等侵权危险。所以有保护的必要……。”[30] “未注册商标应具备知名性，即要在一定地域范围内知名。”[31]在德国，“对于经注册取得之商标称之为形式商标权，对于未经注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护，而称之为实质商标权，只要一定之表征在‘特定交易范围内’被当成是某项商品或服务之标记，而能与他人所提供之商品或服务相区别，即受到商标法之保护。”[32]从以上学者们的论述中，我们认为，未注册商标得到保护的前提是有一定的知名度，因为有了知名度，才会有区分功能，才会给商标权人带来商业利益，才会有保护的必要。但是必须注意的是：未注册商标只能在其知名的地域内得到相应保护。正如美国《兰哈姆法》规定，“获得联邦注册的，商标权效力遍及全美国，而一般的未注册商标，其商标权只在商标使用地有效。”[33]所以，在未注册商标知名地域以外的地域使用该未注册商标在相同或类似的商品和服务上，一般不会产生混淆，因而属于商标权的合理使用范围。
（二）注册但非驰名商标的非混淆使用。对于注册但非驰名商标的使用，只要没有产生混淆，即属于商标权的合理使用范围。比如：
香榭里花园楼盘名称纠纷案。“深圳某房地产公司在深圳开发了名为“香榭里花园”的楼盘，并在与不动产范围有关的第36类注册“香榭里Champs Elysees”商标。上海某房地产公司则开发“香榭丽花园”住宅小区，并在广告中使用了“Champs Elysees，香榭丽花园”的图文标识，深圳某房地产公司起诉上海某房地产公司侵犯其商标专用权。法院认为：原告的产品和服务主要在深圳地区，而被告的产品和服务主要在上海地区，并且消费者在购买商品房时会施加比较高的注意力，消费者不会产生混淆。”
（三）驰名商标的非淡化使用。如：“1989年,法律数据库商标Lexis曾经起诉,请求法院禁止丰田公司在其新推出的豪华小车上使用‘凌志(Lexus)’商标，但其请求最终并未得到法院的支持。尽管如此，Lexis商标并未由于凌志的存在而弱化。”[35]再如：“商业性的滑稽模仿只要不使消费者认为模仿者是在用驰名商标标示自己的商品或服务，从而产生一个商标指示了两个来源这一印象，就不会构成淡化。例如，在Jordache案中，被告模仿原告的商标而使用了Lardashe（有“肥臀”之意）商标，用于大号女裤。法院认为，被告的目的主要是为了幽默，这种滑稽模仿不仅不会削弱原告商标与其商品的联系，反而会强化这种联系，因而判决被告的模仿不构成侵权。”
注释:
[1]、 [3]于玉著，著作权合理使用制度研究，山东大学博士论文，2007年第4、10页。
[2]吴汉东主编，知识产权法，中国政法大学出版社，2004年版242页。
[4]吴汉东著，著作权合理使用制度研究，中国政法大学出版社，2005年版116页。
[5]它们分别使用的著作权是：复制权；复制权；广播权；广播权；广播权；翻译权、复制权；复制权；复制权；表演权；复制权；翻译权、发行权；改编权、发行权。
[6]张序九主编，商标法教程，法律出版社，1997年第3版第47页。
[7]刘春田主编，知识产权法，中国人民大学出版社，2000年第2版第291页。
[8]吴汉东主编，知识产权法，北京大学出版社，2007年版第253页。
[9]张玉敏主编，知识产权法学，中国检察出版社，2002年版第258页。
[10]、[11]彭学龙著，商标法的符号学分析，法律出版社，2007年版第65、68页
[12]谢铭洋，智慧财产权之概念与法律体系，中国知识产权评论，第1卷第150页。
[13]王太平，商标概念的符号学分析，湘潭大学学报(哲学社会科学版)，2007年第3期。
[14]、 [21]、 [29]黄晖著，商标法，法律出版社，2004版第164、197、193页。
[15]、[16]、 [20]、 [27]邱进前，美国商标合理使用原则的最新发展：The Beach Boys一案评析，电子知识产权，2005年第5期。
[17]、 [18]、 [32]转引自杜颖，指明商标权人的商标合理使用制度，法学论坛，2008年第5期。
[19]、 [28]、 [34]王迁著，知识产权法教程，中国人民大学出版社，2007年版第493、515、515页。
[22]邓宏光，论商标权与言论自由的冲突，内蒙古社会科学(汉文版)，2006年第1期。
[23]、 [26]李丽婷，BIOFRESH”与“水鸟”的区别，中华商标，2008年第8期。
[24]蔡敬超，从“薰衣草”案看商标的合理使用，中华商标，2007年第7期。
[25]何鹏， 商标合理使用理论之反思，理论界，2009年第4期。
[30]张今，姚婉，未注册商标保护的法理思考，中华商标，2007年第2期。
[31]李扬著，知识产权法总论，中国人民大学出版社，2008年版397页。
[33]李凌鹏，关于未注册商标法律保护的探讨，四川理工学院学报（社会科学版），2009年第3期。
[35]彭学龙，商标淡化的证明标准，法学，2007年第2期。
[36]魏森著，论商标的淡化，对外经贸大学博士论文，2007年第65页。