医疗损害责任一般条款的理解与适用

    （一）医疗损害责任的基本归责原则
    《侵权责任法》第５４条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”，医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则，而非如学者所说的那样：“包含了两种责任，即医疗机构（限于法人）承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则（不考虑过错），后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为，在一般情况下，对医疗损害责任，无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则，只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的，不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为，该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则，而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴，应当适用过错责任原则，而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。
    （二）医疗损害责任的基本构成要件
    《侵权责任法》第５４条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为，医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。[10]也有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是诊疗行为具有违法性，侵害患者的生命、健康等人身权利，二是患者或其近亲属遭受损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的，概括起来，笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件：（１）医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为；（２）患者受到损害；（３）诊疗行为与患者损害之间具有因果关系；（４）医疗机构及其医务人员有过错。
    （三）医疗损害责任的责任形态
    《侵权责任法》第５４条的规定表明，医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任，[13]当然，雇主责任也不是替代责任的全部，仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念，而是采用用人单位责任的概念。[14]因此，认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。
    个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任，因为个体诊所也是登记在册的医疗机构，在出现医疗损害纠纷时，受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求，由其承担责任，即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的，才应当由个人承担责任，但不是基于《侵权责任法》第５４条的规定承担侵权责任，而是依照《侵权责任法》第６条第１款的规定承担侵权责任。[16]
    （四）医疗损害责任的请求权基础
    《侵权责任法》第５４条为全部医疗损害责任提供请求权基础，在具体适用过程中对不同情形采用不同方法：（１）对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型，应当直接适用该条文，确定赔偿责任，如第５５、５７、５９、６２条。（２）对于《侵权责任法》第７章没有规定的医疗损害责任类型，如医疗管理损害责任应当直接适用第５４条的规定确定赔偿责任。（３）对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任，如第５６、６１、６３条都应将第５４条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时，受害患者可以依据《侵权责任法》第５４条提起诉讼，即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求，请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律，确定侵权责任。例如，救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第５４条。
 
    四、医疗损害责任一般条款的司法适用
    （一）医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题
    在我国的司法实践中，无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生，在适用中存在一些问题。这些问题主要包括：（１）对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位，主要有两种表现：一是不知道《侵权责任法》第５４条是医疗损害责任一般条款，反而认为这个条文是一个可有可无的条文；二是虽然知道第５４条是医疗损害责任一般条款，但不知道应当怎样适用，实际上也是将其作为可有可无的条文对待，因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用，其重要作用也就难以发挥。（２）不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系，因而将第５４条与其他条文之间的关系对立起来，甚至认为他们相互之间是矛盾的，有冲突的。（３）不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么，反而反复强调《侵权责任法》第７章中没有明确规定请求权基础的第５６、６１、６３条无法在实践中操作，却看不到第５４条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。
    对医疗损害责任一般条款的上述错误认识，是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任，如果立法规定了一般条款，这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款，则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式，由于没有一般条款，就只能适用侵权责任一般条款（《侵权责任法》第６条第１款）处理，认定为一般侵权责任，不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样，《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定，因此只能按照其第１０６条第２款的规定来处理医疗过错责任，或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过，这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]
    《侵权责任法》第５４条作为医疗损害责任一般条款，不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围（第５９条的无过错责任部分内容除外），而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围，提供请求权基础；即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任，也可以纳入其调整范围。因此，可以说，医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽，不存在立法疏漏的问题。
    （二）医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题
    １．医疗损害责任一般条款适用的统一
    在我国法律体系中，医事法律、法规是一个体系，发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突，就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果，更重要的是，医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用，与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如，《执业医师法》第３８条、《医疗机构管理条例》第３４条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突，已经被医疗损害责任一般条款所替代，因此应当统一适用医疗损害责任一般条款，而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第４条第８项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突，也同样应予以废止，不得继续适用。
    ２．医疗损害责任一般条款适用的范围
    按照本文的前述分析，医疗损害责任一般条款的适用范围如下：（１）对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第５５、６２条规定的医疗伦理损害责任、第５７条规定的医疗技术损害责任以及第５９条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任，第５４条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时，应当以医疗损害责任一般条款为基准，不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。（２）为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型，但由于法律对其未作明确具体的规定，因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第５４条来确定医疗管理损害责任。（３）对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第５６条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第６１条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第６３条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础，在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任，支持受害患者的赔偿请求权。（４）为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型，《侵权责任法》第７章的其他条文不能涵盖且符合第５４条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的，直接适用该条规定来确定医疗损害责任。
    ３．医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引
    在司法实践中，具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形：（１）依照《侵权责任法》第５５、５７、５９条规定确定的医疗损害责任，直接援引这些相关条文即可，不必援引第５４条；（２）没有具体条文规定的医疗管理损害责任，应当直接援引《侵权责任法》第５４条的规定，如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第５４条规定确定医疗损害责任；（３）对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第５６、６１、６３条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第５４条的规定，以确定医疗损害责任。
 
 
 
注释:
[1] 参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社２０１１年版，第４０页。
[2] 参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，《法学研究》２００１年第４期。
[3] 参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》，《河南省政法管理干部学院学报》２００３年第１期。
[4] 参见杨立新：《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》，《法学杂志》２０１０年第４期。
[5][6][13][15] 参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社２０１１年版，第２５１页，第２５２页，第２５１页，第２４５页。
[7] 参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社２０１０年版，第２７３页。
[8][10] 参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社２０１０年版，第３８４页。
[9] 参见王利明：《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社２０１１年版，第３９３页。
[11] 参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社２０１０年版，第２３２－２３４页。
[12] 参见张民安：《侵权法上的替代责任》，北京大学出版社２０１０年版，第２５２页。
14] 参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社２０１０年版，第１６７页。
[16] 参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社２０１１年版，第４３６页。
[17] 参见杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》２００９年第４期。