论个人信息之商品化

    两大法系基本按照责任规则设计自己的个人信息法律制度。一般认为，从现行个人信息保护立法的哲学基础、政治立场上看，基本上可以概括为以欧盟为代表的本体主义( deontological approa-ches) 和以美国为代表的实用主义( utilitarian ap-proaches) 两种模式。（Burk，Dan L．，“Privacy and Property in the Global Datasphere”( April 28，2005) ． Minnesota Legal Studies Research Paper No． 05 － 17． ht-tp: / / ssrn． com / abstract = 716862，最后访问日期 2011 年 12 月 25 日。）本体主义在具体制度和规则的设计上以信息主体的权利保护为基点; 实用主义以市场和经济发展为其基本价值取向。欧盟及其成员国立法侧重保护信息主体的“个人信息自决权”，但即使是被称为“激进的人权主义”立法的欧盟指令( 95/46/EC) 也并未规定因商业对个人信息之处理须一律经过信息主体之同意，其第 7 条规定，对于一般个人信息( 不包括敏感个人信息) 的处理除了信息主体的明确同意外，还可基于履行当事人一方为信息主体的合同或者为了在订立合同之前依照信息主体的要求，采取措施所必需等收集、处理。美国隐私权政策中责任规则更为明显。美国政府一向主张隐私法的宗旨是防止滥用，而不在于“保护”，[3]41对于商业机构收集、处理、利用隐私，美国法主要采取自律模式，强调隐私应该通过合法的和公平的手段获得，强调“适当的时候”应当告知隐私被采集者或征得他们的同意，美国“在法律和据以获得信息的合同约定中没有禁止性规定时，即使未经本人同意，信息的二次使用一般也被认为是合法的。”[21]根据美国关于保护隐私的规定，当隐私是信息主体主动自愿提供的，它就丧失了隐私期待，不再受到保护，隐私的商业再利用一般不被法律禁止。如此，除了敏感个人信息外，在一般个人信息商业处理政策上，欧盟指令适用责任规则，其成员国立法均依照指令做出了明确规定或修改，尽管在结构和内容上彼此之间有一定差异。美国法由于奉行隐私政策的行业自律，在信息处理上同样坚持了责任规则，并更加强调信息自由和信息流通。其他国际组织或国家、地区立法基本在以上二者之间做出选择，如日本《个人信息保护法》是对美国模式和欧盟模式的折中，试图在保护个人权益同保障信息自由流动之间寻找平衡，强调个人信息处理未经本人同意不得进行“特定目的”外处理( 第 16 条) 、不得以虚假或者其他不正当手段获取( 第 17 条) ，利用目的之告知( 第 18 条) 、向第三人提供个人信息的限制( 第 23 条) ，只要告知特定目的后正常商用无须信息主体同意，采取的也是责任规则。我国台湾地区“个人资料保护法”第 19 条规定，个人信息收集处理除“经当事人书面同意”外，商家可依“与当事人有契约或类似契约之关系”、“当事人自行公开或其它已合法公开之个人资料”、“个人资料取自于一般可得之来源”等理由进行，同样坚持责任规则，且比欧盟指令更加侧重信息自由。
    适用责任规则，应存在补偿问题。遗憾的是，有关国际组织和各国、地区个人信息保护立法均对信息主体能否获得、如何获得补偿语焉不详。相反，却有立法明确个人信息数据库的商业秘密性质，如美国有 42 个州和哥伦比亚特区已经采用了全国统一州法委员会起草的《统一商业秘密法》( UTSA) ，法院也支持这种观点，“客户名单和相关的信息构成受保护的商业秘密”;[22]在我国，客户名单也作为商业秘密得到保护，适用《反不正当竞争法》。如此给人以错觉，似乎个人信息本权归属收集、处理者。但国际公约中已对某些个人信息规定了利益分享( benefit sharing) ，如人体组织提供者对于基因科技产品利益之分享，实际承认个人信息主体之本权。（参见人类基因组组织伦理委员会( HUGO) 于 2000 年所发布“关于利益分享之声明”、联合国教科文组织( UNESCO) 2003“国际人类基因信息宣言”等。）实践中其实我们可能已经在“分享”: 提供个人信息成为会员会获得一定增值服务、享受优惠定价、赠品等等，这证明了间接个人信息具有一定价值但不“值钱”，其商品化只能采责任规则。
    2、间接个人信息流转的候补性合同规则。
    为了贯彻信息主体之“信息自决权”，在责任规则之外还应当赋予信息主体对个人信息进一步被交易的控制权，“候补性合同规则( Contractual DefaultRules) ”必不可少。有学者指出，个人信息因自愿性的交易而得以披露，应通过商家与信息主体的合同决定商家可以向第三方披露( 披露信息型合同规则) 或者不得向第三方披露( 保护隐私型合同规则) ，限制披露个人信息的候补性合同规则相对于鼓励披露的规则更具效率。[23]只要无信息主体之明确同意，商家收集、处理的个人信息不得向第三方披露、交易和传输。所以对于特定目的内之个人信息收集、处理与利用应遵循选择退出模式( opt － out) ，合法商业目的即使无信息主体事前明示同意亦可收集处理( 责任规则) ，但允许信息主体“在无须支付费用和陈述原因的条件下，拒绝对有关他的信息进行处理”;（参见欧盟《个人数据保护指令》( 95/46/EC) 陈述第( 30) 段。）对个人信息被收集、处理后之流转，应遵循告知后同意( in-formed consent) 与选择进入模式( opt － in) ，如无明示同意不得流转。正是通过候补性合同规则，区分特定目的内处理和目的外流转，“个人信息自决权”得以落实，信息主体的各项具体权利也才得到保障，（信息主体的权利介绍，可以参见蒋坡主编: 《个人数据信息的法律保护》，中国政法大学出版社 2008 年版，第 59 页以下。）并实现了与信息自由之间的平衡。
    ( 三) 间接个人信息被动商品化之处理: 精神损害赔偿与“侵权人获利”因素
    我们虽然认可信息主体对间接个人信息享有财产权益，但实务中因单条个人信息价值有限且估价困难，被动商品化后间接个人信息之保护主要靠精神损害赔偿。
    德国法上，间接个人信息属于一般人格权，其侵害可以请求非财产损害赔偿。[24]在日本，通说一般支持个人信息与隐私的区分，但对间接个人信息之侵权多通过对隐私权的保护实现，可以请求精神损害赔偿，加害人的获利成为考量因素。[25]我国台湾地区“个人资料保护法”第 28 条第2 款、第3 款规定: “被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额; 其名誉被侵害者，并得请求为回复名誉之适当处分。依前两项情形，如被害人不易或不能证明其实际损害额时，得请求法院依侵害情节，以每人每一事件新台币五百元以上二万元以下计算。”学者认为以上规定系台湾地区“民法”第 195 条之特别法，[26]实际上也是走精神损害赔偿的通道。
    在我国，间接个人信息之侵权实际上也多通过隐私权之保护实现，一段时间之内还曾借助名誉权加以间接保护。与直接个人信息不同，间接个人信息之被动商品化只能请求精神损害赔偿，尚不能依《侵权责任法》第 20 条请求财产损害赔偿。
    四、结论
    个人信息蕴含财产利益的“发现”虽较晚，但姓名、肖像等直接个人信息之商品化已较为成熟，直接个人信息商品化的机理在于其类似商标之标识功能，随着立法对其二元利益构成的明确承认，其保护路径应适用财产规则: 能够许可他人使用;财产利益可被继承; 在被动商品化时既可请求精神损害赔偿，亦可请求财产损害赔偿。间接个人信息商品化之机理在于其能够消除“不确定性”帮助识别目标，虽然其本权归属信息主体，但为与信息自由平衡，其保护路径应适用责任规则与候补性合同规则，且在被动商品化时信息主体一般只能请求精神损害赔偿。对于间接个人信息之商品化，无论比较法还是国际法上尚无定论，当前我国民法学者正在为人格权法制定鼓与呼，对间接个人信息商品化做出妥适价值判断，正是人格权法须面临之重大议题。
 
 
 
注释:
[1]王利明． 论法律体系形成后的典民法制定[J]． 广东社会科学，2012，( 1) ．
[2]周汉华． 中华人民共和国个人信息保护法( 专家建议稿) 及立法研究报告[M]． 北京: 法律出版社，2006:29 －30．
[3]齐爱民． 拯救信息社会中的人格——个人信息保护法总论[M]． 北京:北京大学出版社，2009．
[4]杨立新，林旭霞． 论形象权的独立地位及其基本内容[J]． 吉林大学社会科学学报，2006，(3) ．
[5]杨立新，袁雪石． 论声音权的独立及其民法保护[J]． 法商研究，2005，( 4) ．
[6]洪海林． 个人信息的民法保护研究[M]． 北京: 法律出版社，2010:40．
[7]王泽鉴． 民法总则( 增订版) [M]． 北京: 中国政法大学出版社，2001:134．
[8]谢晓尧． 商品化权: 人格符号的利益扩张与衡平[J]． 法商研究，2005，( 3) ．
[9]冯象． 鲁迅肖像权问题[J]． 读书，2001，( 3) ．
[10]吴汉东． 形象的商品化与商品化的形象权[J]． 法学，2004，( 10) ．
[11]J． Thomas McCarthy，The Rights of Publicity and Privacy，( Second Edition) ，( vol． 1．) [M]．St． Paul， Minnesota: Published by Thomson /West，2005: 76 －78．
[12]郑玉波． 民法总则( 十版) [M]． 黄宗乐，修订． 台北: 三民书局，2007:48 －49．
[13]郭明龙． 论精神损害赔偿中的“侵权人获利”因素[J]． 法商研究，2009，( 1) ．
[14]王泽鉴． 人格权保护的课题与展望( 五) ——人格权的性质及构造: 精神利益与财产利益的保护( 中) [J]． 台湾本土法学杂志，2008，( 105) ．
[15]王胜明，全国人大常委会法制工作委员会民法室． 中华人民共和国侵权责任法解读[M]．北京: 中国法制出版社，2010:91．
[16]王利明． 侵权责任法研究•上卷[M]． 北京:中国人民大学出版社，2010:674 －675．
[17]马俊驹，张翔． 人格权的理论基础及其立法体例[J]． 法学研究，2004，( 6) ．
[18][美]罗纳德•科斯． 论生产的制度结构[M]． 盛洪，陈郁，编译． 上海: 上海三联书店，1994: 352 － 362．
[19]王宪磊． 信息经济论[M]． 北京: 社会科学出版社，2004．
[20]齐爱民，李仪． 论利益平衡视野下的个人信息权制度——在人格利益与信息自由之间[J]． 法学评论，2011，( 3) ．
[21][美]阿丽塔•L•艾伦，理查德•C•托克音顿．美国隐私法——学说、判例与立法[M]． 冯建妹，等译．北京:中国民主法制出版社，2004:209．
[22]Richard A． Bales＆ Joseph S． Burns，A Survey of Kentucky Employment Law [J]． N． Ky．L． Rev． ，2001，( 28) : 219，269．
[23]Richard S． Murphy，Property Rights in Personal Information: An Economic Defense of Privacy [J]． Geo． L． J． ，1995，( 84) : 2396．
[24][德]马克西米利安•福克斯． 侵权行为法[M]． 齐晓琨，译． 北京:法律出版社，2006:62．
[25][日]五十岚清． 人格权法[M]．[日]铃木贤，葛敏，译． 北京: 北京大学出版社，2009: 170，193．
[26]刘静怡． 不算进步的立法: “个人资料保护法”初步评析[J]．月旦法学杂志，2010，( 183) ．