“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角

    如前文引述，有学者将“权利”、“法益”、“一般利益”三个概念并列讨论，此时“法益”与“一般利益”之间的区别在于，“法益”是可以受法律保护的，“一般利益”是不受法律保护的。很明显可以看出，这里的“法益”其实就是“利益”，而一个确定不受法律保护的“一般利益”概念，根本就不在民法的视野范围内，因为没有必要。这样的三个概念区分，实质上是把“利益”改名为“法益”，再从法外领域拉来一个概念凑成的。
    如前文引述，既有讨论中还存在“广义法益”与“狭义法益”区分的观点。有学者认为，“广义法益”是指一切受法律保护的利益(包括权利在内)，“狭义法益”则指权利以外的受法律保护之利益。这样包括权利在内的“广义法益”概念，其实只是一个权利与利益的统称，在侵权法上称为“保护对象”(Schutzobjekte)。这里的“狭义法益”，其实就是利益。
    也有学者从应然与实然的角度，区分“广义法益”和“狭义法益”，“广义法益”包括法律已经规定和应当规定的权利和利益，“狭义法益”指法律已经规定予以保护的一切利益。这里的“狭义法益”相当于前述侵权法上的“保护对象”。而这里的“广义法益”，目的是为了增加一个“应当规定而未规定”的内容；其实，传统民法中的“利益”本来就是开放性的，实践中完全可能出现新型的、现行法未规定的利益，法官此时予以评价地保护(所谓“法律续造”)，学说对判例进行整理，在该利益典型化、成熟化后，期待立法的解决。把将来可能出现的保护对象包含在内，本来就是“利益”概念的正常运作方式。
    前文引述的诸位台湾学者关于“法益”的论述，各有其表述的具体语境。史尚宽与芮沐先生显然是在“保护他人的法规”意义上，说明此类规范间接地使个人受有利益(法益)。而“保护他人的法规”(德国民法典第823条第2款、台湾地区“民法典”第184条第2款)的功能，依通说为保护纯粹经济损失，[41]这是利益的一种典型形态。洪逊欣先生强调的是，法律所保护的利益(法益)中，也存在依法律的反射作用而享有利益的情况，这句话不能反过来表述为，依法律反射作用享有的利益就是法益。A中含有B，不能推出B=A。其实从文字上也可以很显然地看出，洪逊欣先生所说的“法益”，就是指法律所保护的利益，与利益同义。曾世雄先生将权利、法益、自由资源三概念并称，实际上类似于前引有的大陆学者的权利、法益、一般利益的分类。这里的自由资源的特点是，“放任自生自灭者，在法律上不被承认合法，然亦不认之为违法”，其实是一种法外现象。而他所列举的法益种类，大多为典型的利益类型。综之，以上台湾学者使用的“法益”概念，是指利益或利益的一种具体形态。这些台湾学者并无在与利益对立的意义上创造出一个“法益”概念的意图。
    综上所述，以德国民法中的“法益”的传统含义——生命、身体、健康、自由——来定义的“法益”概念，在我国(包括台湾地区)从未出现过。[42]我国学界对民法“法益”的理论与实践演变，事实上相当陌生，既有研究其实多是在进行自我建构。而这种自我建构出来的“法益”概念，在本文看来并非必要，因为“利益”本身就包含了“可能受法律保护，也可能不受法律保护”的含义，“(可能)受法律保护的利益”就是“利益”，不是另外一个新事物。以“(可能)受法律保护的利益”来定义的一个所谓“法益”概念，并不比“利益”具有更多的内涵，当然也没有提供新的规范机能和解释机能。不产生新机能的概念替换，徒增烦扰，且增加了误解的可能与对外交流的困难，没有必要。
    侵权法保护对象上，谈权利与利益就足够了。
    结语
    最后想要再次强调的，还是借鉴的方法问题。当我们借鉴域外概念、理论、制度之时，恐怕还是应当首先透彻了解该概念、理论、制度在其原生体系中的目的、涵义、发展与实践应用之后，再考虑本土存在哪些问题可望利用它来解决。若未经透彻了解这一基础工作，仅根据概念翻译之后的中文表面涵义进行阐发，域外法律资源其实并未得到利用，被利用的只是自己的直觉和逻辑，这不是一种借鉴，也难称妥当。
    当然，本文绝非杜绝创新。相反，本文认为，我们有自己的历史、地域和人民，当然应当有自己的法体系和法文化。只是作为一个法律后发国家，借鉴恐怕也是发展中必不可少的一环。而前述观念，可望使我们在借鉴时少一点弯路，多一点成效。
 
 
 
注释:
[1]参见温世扬：“略论侵权法保护民事法益”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。李岩：“民事法益的界定”，载《当代法学》2008年第3期。张开泽：“法益性权利”，载《法制与社会发展》2007年第2期。郑春玉：“论民法法益的存在及其价值”，载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2005年第6期。曹险峰：“在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读”，载《当代法学》2005年第4期。熊谞龙：“权利，抑或法益，一般人格权本质的再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔：“论民法法益”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。白飞鹏、李红：“私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护”，载《现代法学》2002年第2期。张驰、韩强：“民事权利类型及其保护”，载《法学》2001年第12期。参见李锡鹤，“侵权行为究竟侵害了什么？权利外法益概念质疑”，载《东方法学》2011年第2期。
[2]关永红，陈磊甲：“论民法法益本体及其制度化应用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。李岩：“民事法益的界定”，载《当代法学》2008年第3期。张开泽：“法益性权利”，载《法制与社会发展》2007年第2期。熊谞龙：“权利，抑或法益，一般人格权本质的再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔：“论民法法益”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。
[3]参见孙维飞：“弹性的法学移植——以侵权行为法学中法益学说之发展为个案的考察”，载《中外法学》2009年第6期。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第121页。熊谞龙：“权利，抑或法益，一般人格权本质的再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期。也有学者以应然性和实然性为标准，区分广义与狭义法益。参见刘芝祥：“法益概念辨识”，载《政法论坛》2008年第4期。关永红，陈磊甲：“论民法法益本体及其制度化应用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。
[4]参见李岩：《民事法益研究》，吉林大学2007年博士论文，第9-10页。孙维飞：“弹性的法学移植——以侵权行为法学中法益学说之发展为个案的考察”，载《中外法学》2009年第6期。张驰、韩强：“民事权利类型及其保护”，载《法学》2001年第12期。关永红，陈磊甲：“论民法法益本体及其制度化应用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。
[5]参见温世扬：“略论侵权法保护民事法益”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。李岩：“民事法益的界定”，载《当代法学》2008年第3期。张开泽：“法益性权利”，载《法制与社会发展》2007年第2期。曹险峰：“在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读”，载《当代法学》2005年第4期；熊谞龙：“权利，抑或法益，一般人格权本质的再探讨”，载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔：“论民法法益”，载《国家检察官学院学报》2004年第1期。参见关永红，陈磊甲：“论民法法益本体及其制度化应用”，载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。
[6]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第6-137页。该部分为作者运用日文资料，对德国刑法学中法益概念及理论发展史的一个详细介绍。
[7]最常被引用的语句为：“被侵害之客体，在权利之侵害，其客体为权利，在保护法律规定之违反，其直接侵害之客体为法律规定，间接的为法律所保护之个人权益(法益)。”史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第131页。
[8]最常被引用的语句为：“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62页。
[9]最常被引用的语句为：“权利与法益，二者重要区别，端在主张权之存在与否，权利被侵，主体本身即有向任何方面行使其保障意志之可能。而法律所规定不可侵犯之利益，与其谓为个人之权利，毋宁谓为一般的法益；此处个人即无从直接提出主张。”芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第2页。
[10]最常被引用的语句为：“法律所保护之利益(法益)，未必尽为权利之内容，即其中仍有仅依法律之反射作用而得享有之利益”。洪逊欣：《中国民法总则》，台湾三民书局1979年版，第50页。
[11]举一个典型例子。前引史尚宽先生的表述，“被侵害之客体，在权利之侵害，其客体为权利，在保护法律规定之违反，其直接侵害之客体为法律规定，间接的为法律所保护之个人权益(法益)。”为既有法益研究中最常被引用的材料之一。这是史先生在论述侵权行为的“被侵害客体”中的一句话(确切地说，是半句话)。其全句为，“被侵害之客体，在权利之侵害，其客体为权利，在保护法律规定之违反，其直接侵害之客体为法律规定，间接的为法律所保护之个人权益(法益)，在违背良俗之侵害，为个人之一切利益。”可以明显地看出，这里史先生是在论述德式或我国台湾地区式的“三个小概括条款”(侵害权利、违反保护法规、违背善良风俗故意加损害于他人)的侵权法结构中，三个概括条款不同的保护对象。而这里“法益”概念的使用，只是为了说明在“违反保护法规”这一类型中，受侵害的客体为法益，而不是为了概括地说明“什么是法益”，更不是在给“法益”下定义。若仅将史先生这半句话摘出作为依据，或进一步“浓缩”为“史尚宽认为，法益乃法律间接保护之个人利益”，(如前引熊谞龙文，注(19)；张开泽文，注(3)甚或更进一步升华为法益定义上的“间接保护说”，(如前引关永红、陈磊甲文，注(3)；原文作“简介保护说”，不通，似应为文字错误)徒增误解，未见其可。“违反保护性法规系间接侵害了法益”与“法益乃法律间接保护之个人利益”两句话之间，含义差异之大不啻天渊。
[12]以上概念借鉴和比较法研究上的方法论的类似思考，请参见薛军：“揭开‘一般人格权’的面纱”，载《比较法研究》2008年第5期。
[13]Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ: Besonderer Teil, Halbband 2,13. Aufl., Verlag C. H. Beck, München S. 374(1994).
[14]Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 5. Aufl., Carl Heymanns Verlag, Köln 2009, Rn. 231.
[15]Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil, 15. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 2010, Rn. 1270.
[16]Esser/Weyers, Schuldrecht, Band 2, Besonderer Teil, Teilband 2,8. Aufl., C. F. Müller Verlag, Heidelberg 2000,S. 151ff.
[17]Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 35. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 2011, § 45, Rn. 2ff.
[18]Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl., Walter de Gruyter, Berlin 2006, Rn. 1557.
[19]Erman/Schiemann, 13. Aufl., Aschendorff Rechtsverlag, Kln 2011, § 823, Rn. 1.与第823条第1款“法益导向”(rechtsgutsorientiert)相对应的概念是同条第2款的“行为导向”(verhaltensorientiert)。
[20]Palandt bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 2012, § 823, Rn. 2.
[21]Maximilian Fuchs, Deliktsrecht, 7. Aufl., Sringer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2009, S. 10ff.
[22]Vgl. Münchener Kommentar/Wagner, 5. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 2009, § 823, Rn. 142ff.
[23]Erwin Deutsch, Haftungsrecht, Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlin/Bonn/München 1976,S. 13.
[24]Erwin Deutsch ,Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl., Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlin/Bonn/München 1996, Rn. 57.
[25]Erwin Deutsch, Haftungsrecht, Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlin/Bonn/München(S. 17)1976,
[26]Erwin Deutsch, Haftungsrecht, Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlin/Bonn/München(S. 15)1976.
[27]Erwin Deutsch , Haftungsrecht , Carl Heymanns Verlag , Kln/Berlin/Bonn/München(S. 17)1976.
[28]Zusammenstellung der gutachtlichen Äuerungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band Ⅱ.,Äuerungen zum Recht der Schuldverhltnisse, Otto Zeller, Osnabrück 1967. S. 397
[29]Maximilian Fuchs, Deliktsrecht, 7. Aufl., Sringer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2009, S. 36f.
[30]Erwin Deutsch ,Allgemeines Haftungsrecht ,2. Aufl., Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlin/Bonn/München Rn. 58(1996).
[31]RGZ 51, S. 369ff.
[32]Staudinger/Schäfer,12. Aufl., Schweitzer de Gruyzter, Berlin 1986., § 823, Rn. 9.
[33]BGHZ 58. S. 55
[34]Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ: Besonderer Teil, Halbband 2,13. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 1994,S. 491f.
[35]Staudinger/Hager, 13. Aufl., Schweitzer de Gruyzter, Berlin 1999, § 823, Rn. A14.
[36]Staudinger/Schäfer, 12. Aufl., Schweitzer de Gruyzter, Berlin 1986. § 823, Rn. 9.
[37]Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ: Besonderer Teil, Halbband 2,13. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 1994,S. 374.
[38]Medicus/Lorenz, Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil, 15. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 2010, Rn. 1270.
[39]Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 34. Aufl., C. H. Beck, München 2010, § 25, Rn. 12f.
[40]既然法益与侵权法上的权利已经相等，那么为什么多数德国学者仍习惯于将第823条第1款上的保护对象统称为“法益”，而不是统称为“权利”呢？笔者的理解是，如果统称为权利，由于权利中包括了相对权，因此在字面上总让人有将债权纳入过错责任保护范围的感觉。而“法益”概念从历史发展来看，从不涉及相对权，因此使用这个概念时，德国学者就无须再对它进行限定了。
[41]Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ : Besonderer Teil, Halbband 2,13. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 1994,S. 431f；参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第286页。
[42]原因可能在于，我国民法起步较晚，发展起来之时，人格权观念与理论已经甚嚣尘上，并被我们视为当然地继受。于是，我们没有背“人格利益不能直接成为权利”这个思想上的历史包袱。

【参考文献】
    [1]刘芝祥：“法益概念辨识”，载《政法论坛》2008年第4期。
    [2]温世扬：“略论侵权法保护民事法益”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。
    [3]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版。
    [4]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版。