“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角
关键词: 法益 权利 利益 德国侵权法
内容提要: 德国民法典立法时，侵权法上的“法益”指且仅指“生命、身体、健康、自由”，从而与“所有权、其他权利”这些主观绝对权利相区分。区分的功能在于使“其他权利”这一开放式概念的扩张功能不及于“法益”，从而实现限制保护人格利益的立法目的。但随着社会、法制及观念的发展变迁，这一区分已经不适宜。现在侵权法上的“法益”概念已经与“侵权法保护的权利”合一。德国侵权法上的“法益”，从来不是指权利之外受法律保护的利益，我国侵权法中，也没有必要在这个意义上设立一个“法益”概念。
一、问题的提出
我国民法学界已有很多关于法益的讨论。现将既有讨论的几个特点归纳如下：
第一，在法益的涵义问题上，绝大多数学者将法益界定为权利之外应受法律保护的利益，或类似表述。[1]个别异见认为，任何权利均可称权益、法益，但权利外无权益、法益；主张权利以外存在受法律保护的利益违反法理。其中相当一部分学者将权利、法益、一般利益三者并列讨论，认为法益是介于权利与一般利益之间的一个概念。[2]有一些学者还区分了广义法益与狭义法益，狭义法益仅于权利之外存在，广义法益则将权利也包括在内。[3]总之，既有研究基本上系将法益定位于权利之外的一个法律保护对象。
第二，在法益的词源问题上，许多学者谈到，该概念系来自于德国。[4]其中有的学者直接指明了原词，“‘法益’(Rechtsgut)一词，由德国学者首创，日本学者从德文首译。” “法益一词是由德文das Rechtsgut翻译而来。”
第三，在法益概念的功能上，大部分学者认为，界定一个独立的法益概念，一个主要功能是为其提供民法上或更具体地说是侵权法上的保护，而且这种保护与权利相比，是一种弱保护。[5]
在既有民法“法益”研究的资料来源上，最常被引用的有以下两部分资料：其一，刑法学者关于法益的著述，主要为张明楷教授的专著《法益初论》[6]和台北大学高志明2003年的硕士学位论文“刑法法益概念学说史初探”；其二，民国时期或我国台湾地区民法学者关于“法益”的一些论述。常被引用的有史尚宽[7]、曾世雄[8]、芮沐[9]、洪逊欣[10]等。
从资料来源角度看，我国目前的民法法益研究至少有以下两个不足。其一，刑法法益理论或可用于参照，但若直接拿来做民法法益研究的根基，恐怕不妥当。比如，刑法基于其公法性，不可能仅将其保护对象指向单个个人，必然会产生诸如“国家法益”、“社会法益”、“个人法益”，或“个人法益”、“超个人法益”这样的分类，这就会与以单个私人为思考原点的民法产生不可弥合的间离。其二，台湾学者对法益的论述，多系只言片语，仅系在体系阐述时顺便提及法益，而未及深入。且我们也存在脱离体系背景的误解。[11]非常重要的一个问题在于，虽然我们一方面指出了“法益”概念源于德国，但另一方面，我们却几乎没有利用德国民法学中关于“法益”研究的资料；以致我们对“法益”概念在其原生的德国民法体系中的涵义、功能、理论争议、实践发展所知甚微。
这里隐藏着一个方法论问题。当我们从域外引入一个概念，并试图为我所用时，这种比较法上的借鉴何以可能？又何以有效？其前提恐怕是应当首先厘清下述问题：该概念在其发生地是何涵义？它原本被设计用来解决什么问题，后来又有何发展？它在实践与判例中的应用如何？理论上又有何争论与流变？有了这一系列清晰的认识，我们才有条件进一步思考：我国是否有同样的问题？该概念又是否能够解决我们自己的问题？该概念是否及怎样融入我国法律体系，从而既能解决问题，又不发生体系矛盾？如果未进行以上思考，仅仅是说“这个概念来自某国”，然后就依翻译之后的字面涵义来解释之，并以其为手段来解决自己设想的问题，建构自己设想的体系，这就难称之为一种法律借鉴，也难称为一种比较法研究。此时，说不说“该概念来自某国”都是一样的，对论证与结论均无影响。说了也只能被理解为一种陈述时的辅陈或导入，或一种“此事古已有之”的隐喻，从而减少他人对概念本身的质疑；但概念的内涵、外延、功能及一切，其实都是自己赋予的。这样的研究带来的另外一个后果，就是研究结果会格外“多彩”，因为我们缺乏一个共同的讨论基础，其实是在各自发挥想象力。[12]
本文的学术企图，首先不在于在法理学层面上对法益进行一般的探讨，因为这样的探讨至少要弥合刑法法益与民法法益之间的鸿沟，不是说不可能，而是说结论会过于一般，从而缺乏实践意义。其次也不在于在整体民法层面、如权利理论上对法益进行探讨。从前引法益的既有讨论中可以看出，即使是民法层面的法益研究，实际上也是将侵权法作为一个主要的假想适用领域，从法益保护相对于权利而言是一种弱保护即可看出这一点。很显然，合同法上的保护是不区分权利与利益的；由于合意过程可以维持当事人的预期，合同的相对性可以限制请求权人范围，所以纯粹经济损失在合同法上是无疑问地可以得到赔偿的。换言之，利益在合同法上获得的根本不是弱保护。只有在侵权法领域，由于利益保护往往比权利保护需要更强的要件，如存在保护性法规、违反善良风俗故意致损，这时才谈得到一种对利益的弱保护。事实上，但凡得出较之权利，“法益”只能获得弱保护的结论时，研究者就已经不自觉地把自己的研究纳入到侵权法领域了。总之，最能发挥“法益”研究之意义的民法领域，乃是侵权法。
综上所述，本文的学术企图，在于结合“法益”概念的原产地——德国法，以及区分“法益”概念最有意义的民法领域——侵权法这两个要素，探讨德国侵权法上“法益”概念的发生与发展、法体系中的定位与功能、理论上的纷争及实践应用，当我们真正廓清“法益”在德国侵权法中扮演过和扮演着什么角色后，再来考虑该概念对我们有什么可能的意义。
二、法益是什么——当代德国学者的观点
综合德国学者的观点，可以分为以下两大类：
第一，法益指且仅指“生命、身体、健康、自由”。
拉伦茨、卡纳里斯谈到前述保护对象时认为，虽然它们象所有权一样也具有归属效能和排除效能，“但它们却并非支配权，因为这里没有一个与主体相对的、外在于主体的客体可供归属于主体——如同物可归属于所有权人；因此，它们通常不被称为权利，而是被称为法益。”[13]多伊奇、阿伦兹认为：“我们将那些与人类生命息息相关的生存利益称为法益，它们尽管具有绝对性，也即可以对抗一切他人而受保护，但并未成为一项绝对权。之所以如此，是因为它们原则上不得转让。”[14]梅迪库斯、劳伦茨认为：“生命、身体、健康与自由不能作为主观权利来理解。只有当人们能够将主体(权利主体)与客体(权利客体)区分开来时，人们才能说这是一项权利：在第823条第1款随后规定的所有权中，所有权人与所有物之间的关系即其适例。但生命、身体等却并非如此：它们是与人无法分离的人的特性。”[15]有的学者则不加解释，直接将德国民法典第823条第1款中所列举的保护对象分为两类进行讨论，或分别称之为“法益”(生命、身体、健康、自由)和“权利”(所有权、其他权利)，[16]或分别称之为“法益”和“绝对权”。[17]
第二，法益指德国民法典第823条第1款上所有受保护的对象。
也即，这种观点认为，法益指“生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利”。
费肯杰、海内曼称：“第823条第1款列举如下绝对受保护的法益：生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利”。[18]《艾尔曼民法典评论》将第823条第1款项下所有保护对象统称为“法益”，并称该款为一个“法益导向”的条款。[19]有的著述对第823条第1款下的诸保护对象究竟是什么不再讨论，而是直接在“法益”或“法益侵害”标题下将所有客体列出。如《帕兰特民法典评论》在“受特殊保护的法益之侵害”项下列举了所有六项保护对象。[20]福克斯则将“法益侵害”作为第823条第1款上请求权的一个构成要件，并将六项保护对象都包括在内。[21]
综上，暂且作以下两点分析：
其一，可以非常明确的一点是，德国侵权法上的“法益”不是指权利以外的利益。恰恰相反，“法益”是权利(我们所谓的)之内的一个概念。如果采第一种观点，“法益”仅指“生命、身体、健康、自由”四种传统的具体人格权，而在此之外的其他人格权(如名誉权)不包括在内，一切财产权和身份权更不包括在内。这是一个比我们所说的权利要小得多的概念。如果采第二种观点，“法益”的范围较为宽广。由于此时它包括了“其他权利”，而“其他权利”中现在包括了限制物权、知识产权、专属性亲属权等，因此可以认为这时的“法益”有了较广泛的人身权和财产权内容。但它仍然不能等同于权利，因为债权是不包括在“法益”范围内的。[22]因此，第二种观点下的“法益”大体相当于我们所说的“绝对权”概念，或者称之为“侵权法上的权利”。但无论怎样，德国民法上的“法益”，只能在权利范围之内且比权利小。前文所引我国目前研究中的，所谓狭义上的、在权利之外存在的法益，或广义上的、包括一切权利利益在内的法益，都不是德国侵权法上的“法益”概念。
其二，德国民法上的“法益”究竟是指什么？是权利(或绝对权)，还是“生存利益”(Lebensgüter)？是仅包括“生命、身体、健康、自由”四项内容，还是包括“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”六项内容？这一点还须继续考证。在这里，真正重要的问题是，为什么会存在这个争议？这仅仅是一个无谓的概念之争，还是蕴含了深刻的历史、立法、理论和实践背景？
前引德国学者所提到一个将狭义“法益”区分出来的形式理由，即这些“生存利益”与主体无法分离，也无法转让。这一点固然无法否认，但我们也能想到，毕竟德国民法典第823条第1款是一个侵权法的基本规定，该条所做的区分应当有侵权法上的意义才对。而“生命、身体、健康、自由”在受侵害时的保护问题上，与所有权等实无区别。不能转让及难以价值化，仅导致这些“生存利益”在计算赔偿额时有点困难——但也不是没有办法；而在归责上，“生存利益”与所有权是毫无区别的。可见，所谓“生存利益”与主体无法分离、无法转让的理由，是极其形式化的，这背后一定还隐藏着什么玄机，否则何劳拉伦茨、卡纳里斯、梅迪库斯、多伊奇、艾瑟这些大家去做这种无甚意义的区分？
三、法益概念的初始涵义、功能与实践
众所周知，德国侵权法在立法指导思想上是法国侵权法的一个反动。基于避免侵权责任泛滥，并适当限制法官自由裁量权的基本思想，德国侵权法对侵权赔偿请求权进行了限制。法国民法典第1382条并不明确保护对象，而德国侵权法限制侵权赔偿可能性的手段之一，就是从利益的广大范围中，挑选出若干典型、成熟的领域给予保护。而且，“这些领域由不同层级组成，即从一般利益到特殊法益再到绝对权利，逐次攀升。”[23]这里我们看到了法益与绝对权利的区分，这一区分也正是民法典立法者的态度。“帝国议会民法典咨询委员会主席恩内克鲁斯(Enneccerus)留给我们如下观念，那四种不属于主观权利的生存利益，应当与主观权利区别对待。”[24]
保护对象的区分固然重要，但更重要的是保护对象的分级。“从一般利益到特殊法益再到绝对权利，逐次攀升。”这说明，在德国民法典立法时，绝对权利是高于法益的。法益与权利究竟有何不同？多伊奇认为：“权利与法益之间的实质性区别可以从以下三个标准来考虑：客体、可转让性、数量是否固定或者说是否能够开放地补充。”[25]法益系与人身密不可分的人格利益，所有权与其他权利仅涉及可与人身分离的财产利益，故前两项区别——客体与可转让性容易理解，要害在于第三项区别。“生存利益已被完全列举；判决不可再创造新的第823条第1款上的法益。”[26]“财产利益理论上可以开放地补充，无论在责任法自身领域，还是通过其它法律领域的新发展，财产利益的开放补充恐怕都是可能的。与之相反，人身利益的数量却并非无穷。”[27]第823条第1款上的法益的数量和内容，已被德国民法典立法者固定下来，并且不允许司法实践再进行创造性的发展；这就是当时立法者的态度。而在这四项法益之外的其他人身利益怎么办？回答是可以通过保护性法规结合第823条第2款进行保护。一个典型的例子是名誉。第823条的前身之——德国民法典第一草案第705条第1款中，被列举的保护对象有“生命、身体、健康、自由、名誉、所有权或其他权利”。[28]而“名誉”这个保护对象后来被删除了，原因就在于刑法典上关于侮辱、诽谤罪的规定(《德国刑法典》第185条以下)可以视为保护性法规，结合民法典第823条第2款“违反保护他人之法规”侵权类型，即可产生损害赔偿请求权。而若一个对名誉的损害行为未构成侮辱、诽谤罪的，立法者则认为民法典没有必要提供超出刑法典的保护程度。[29]
可见，德国民法典立法时，人们的普通认识是财产利益的重要性大于人格利益。因此，与所有权类似的绝对权被认为可以经司法继续扩张，而代表人格利益的法益则被认为已为立法完全固化了。这就是所谓保护对象分层级的一个表现。
以所有权为代表的绝对权是有弹性、可发展的，然而在技术上、或者说在形式上依靠什么来保障其发展的可能性呢？这就是立法者创设“其他权利”这个开放性概念的用心。“其他权利”即意味着，如果随着社会的发展，出现了性质上与所有权类似的新型财产利益，司法可以将其纳入到“其他权利”中，从而使其获得过错责任的保护。
接下来便到了问题的核心。法益与权利(绝对权)都受过错责任的保护，保护要件和法律效果都是一样的，因此必须存在于同一个条款，任何一个都不能被打入第823条第2款或第826条的“另册”。但是，当我们在同一条款中列举了“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”这六项保护对象时，我们会发现，如果不加任何限定，“其他权利”的扩张功能是能够作用于“生命、身体、健康、自由”之上的！如果这四项法益与所有权没有区别，则“其他权利”能够吸纳与所有权类似的其他财产利益，也就同样能够吸纳与四项法益类似的其他人格利益，而这一点，恰恰是立法者所不愿看到和力图避免的。
怎么办？办法只有一个，那就是“生命、身体、健康、自由”与“所有权、其他权利”是有区别的，是两个不同范畴。“其他权利”只能在本范畴内发挥弹性，但它不能跨越界线，到另一个不同领域中去发挥扩张功能。这两个范畴分别是什么？“生命、身体、健康、自由”叫做“法益”，“所有权、其他权利”叫做“权利”(或主观权利、绝对权利)。正如前引诸多学者反复强调的，法益不是主观权利。至于为什么不是主观权利？理由大家可以另行总结或创造(如可转让性的不同、主体不能以其自身为客体等)，但结论是已定的。
多伊奇对这个故事有一个精辟的总括：“立法者明确命名了法益，因为立法者不想把法益归入主观私权利。一方面的考虑是要把生存利益完全列举，且不得再补充；另一方面是考虑须对一切类似于所有权的绝对主观权利提供全面保护。”[30]
德国民法典颁布不久的判决，忠实地反映了立法者的意图。1903年出版的《帝国法院判例集第51卷》中，记录了一个原告起诉要求保护名誉和职业自由的判决。该判决所列的第一个争点，就是“名誉和职业自由是否属于民法典第823条第1款上的‘其他权利’？”若以现在的眼光看，至少名誉已经属于“一般人格权”，而“一般人格权”又属于“其他权利”之一种，因此可以获得第823条第1款过错责任之保护。但上世纪初的法官并不这么看。“本案中适用第823条第1款首先涉及的问题，是二审法院意图知晓，能否将名誉、甚至一切人身和绝对权利，都归入无论故意过失致损均能引发赔偿责任的‘其他权利’范围内。有人亦认为，主体对其劳动力及个人能力的自由且不受干扰的利用，无疑也属于‘其他权利’。但是，‘其他权利’这个概念不能如此宽泛地扩张解释。只要还不能从第823条第1款中推断出其他涵义，‘其他权利’就必须在法律意义上理解为主观权利。……第823条第1款首先明确列举了如下法益：生命、身体、健康、自由。无论从现法典中，还是从第823条第1款的发生史中，都无法支持以下观点：即，这些法益已被承认为真正的权利，它们只是权利的一些具体例子……”[31]可以理解，前已述及，民法典第一草案与法典正式文本在第823条第1款上的一个主要区别，就在于民法典把“名誉”排除于过错责任保护之外。如果司法判决于法典生效仅3年后，就把名誉归入“其他权利”，从而将其纳入第823条第1款的保护范围，这显然是直接违反了立法者原意。综上，本案中，名誉与对自己劳动能力的自由支配显然不属于“生命、身体、健康、自由”四项法益，同时也不属于与所有权类似的财产权利，故也不能归入“其他权利”。因此，法院的结论是，本案中的名誉与职业自由不受第823条第1款之保护。
四、法益涵义、功能与实践的发展
(一)二战之后的发展
二战之后，德国侵权法发展的最大动力源泉，来自于基本法。德国基本法的修改，把人的尊严与人格价值推到至高无上的地位。在实践中对人格利益高涨的保护需求，和基本法上人格尊严对部门法的价值渗透的双重作用下，德国侵权法中的人格利益保护有了巨大的发展。于是，以限制人格利益保护为己任的“法益”概念，无可避免地落伍了。它若还要存在，便不能再坚持以往的涵义和功能。
与侵权法上人格保护发展关系最密切的，是基本法第1条第1款：“人的尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关的义务。”以及第2条第2款：“人人均有生命与身体不受侵犯的权利。个人自由不可侵犯。以上权利只能根据法律进行限制。”
以上基本法条款对侵权法上人格法益保护的影响，表现在两个方面。
第一，第823条第1款中的法益直接转化为主观绝对权利。“此处所述的生命与身体不受侵犯的权利及自由权是基本权利，也即主观公权利。根据宪法第1条第3款，基本法约束的首要对象是国家权力，尤其是审判权。基本权利是否及在何种程度上能够进入私法发生作用，并得创设私人权利和义务(‘第三人效力’)仍有若干争议。但由于在既有案例中，第823条第1款给予生命、健康和自由的保护，已与生命、身体不受侵犯的权利及自由权的宪法保护相重合，因此，对生命等的主观私权利与对生命等权利的宪法保护相一致的体系构成，也就显而易见了。”[32]基本法上的生命、身体、自由权是基本权利，这一基本权利价值体系渗透于私法之中，使得民法典第823条第1款上的生命、身体、自由不再仅为低于绝对权的法益，而是直接成为主观权利。
这一立场亦体现在判例中。《联邦最高普通法院判例集第58卷》记载了如下案例。该案中，由于被告过失导致车祸，致使原告怀有的6个月的胎儿脑部受到损害，该婴儿出生后逐渐患上瘫痪症，原告遂基于孩子的健康损害要求赔偿。与本文主旨相关的是，该判决中出现了对“第823条意义上的对胎儿健康的主观权利的损害”[33]的表述。在这里，“健康”这一“法益”已经被联邦最高普通法院直接称之为“主观权利”了。
第二，法益之外的其他人格利益被“一般人格权”所吸纳，进入了“其他权利”范畴。四项法益之外的其他人格利益，如名誉、隐私等，在德国民法典上本无独立的保护依据。但在战后人的尊严与人格价值至高无上的大潮影响之下，诸多其他人格利益也有了强烈的受保护的社会需求。司法为了因应这一点，遂在基本法的价值指导下，缔造了“一般人格权”概念，并将其归为“其他权利”的一种。由此，各种人格利益的保护就不再要求“保护性法规”或“违反善良风俗故意致损”，而只需满足过错责任构成要件即可。[34]
至此，法益与权利的区分便没有意义了。一方面，在基本法与判例的影响下，法益已经被视为权利。另一方面且更为重要的是，法益与权利区分的目的，乃是要把过错责任的保护范围人为地区分为两个领域，然后使“其他权利”仅在财产领域发挥扩张功能，从而杜绝新的人格权产生。但是，当各种人格利益经“一般人格权”的通道，已经成为“其他权利”的一类时，“其他权利”非但不再是人格权扩张的防火墙，反而成了人格权扩张的推进器。当杜绝人格权扩张这一目的不存在时，为达这一目的的手段——法益与权利的区分——也就不再必要了。因此，现在德国民法学界对法益能否作为权利对待的一般态度是：“虽然在可转让性、保护强度、法律所定义的保护范围、构成要件的形式上仍能看到部分区别，但这些都不能够论证对法益的区别对待。”[35]
综之，“法益与主观权利之间的区分已经被宪法所弥合。”[36]
基于以上认识，回头再看德国学者在法益问题上的“差别观念”。事实上，德国学者并不存在两种观点。应当认为，他们对于法益概念的来龙去脉都是了然的。只是有的学者，如拉伦茨、梅迪库斯，还愿意再作一些解释，提及一些过去的故事。于是，他们先说法益是指“生命、身体、健康、自由”，这在法史上当然是正确的；然后再给出一些诸如主体不可以其自身为客体、法益的不可转让性等形式化理由，这个也无可厚非；最后，他们一般会再指出，“然而这种区分在侵权法上已经没有什么意义了，因此在此无须继续深究。”[37]“在依据损害赔偿请求权进行侵权保护方面，法益与绝对权(如所有权)已无区别。”[38]这是现实的态度。
而有的学者，可能认为既然法益与绝对权的区分已经不再有意义，则根本就不必再多做解释，于是他们直接把“法益”作为第823条第1款上保护对象的统称(如费肯杰、海内曼)，或把“法益侵害”作为第823条第1款上请求权的统一构成要件(如福克斯)。无现实意义之事不必多提，这种态度也无可指摘。
(二)债法改革后德国民法典中的“法益”
2002年债法改革后的德国民法典中，首次使用了“法益”概念，使该概念终于从一个法解释用语，变成了法典正式用语。在债总部分新增的第241条第2款(保护义务)及第311条第2款(缔约过失)中，立法者将“权利、法益、利益”并列规定，三者同为债之保护义务和缔约过失的保护对象。在解释上，“在前合同之债中，当事人即已负有不侵害他人的法益(生命、身体、健康、自由)和权利(如所有权)的义务。……此外，当事人须顾及另一方的其他利益(尤其是概括财产，也包括决定的自由)。”[39]
可见，德国立法上仍沿续了民法典初创时的思想，即“法益”(四种具体人格权)、“权利”(主要是绝对性财产权)、“利益”(主要是纯粹财产利益)三者的概念区分。而且在表述排序上，仍然是权利第一、法益第二、利益第三。相较于法解释，德国立法还是显得比较保守；也不禁令人感慨历史惯性的强大。对此本文再做三点说明。
1.很显然，即使是在这种传统区分下，法益与利益仍然是截然不同的。
2.虽然在第241条第2款、第311条第2款上，权利与法益被区分为两个概念，但两者的保护程度是一样的。债法总论中如此，侵权法中更是如此。
3.当下德国民法中，债法总论立法上“权利、法益、利益”三者的区分表述，与侵权法上普遍存在的“法益”与“权利”(绝对权)混用的情况同时并存。前引诸多混用这两个概念的学者，其著述几乎都发表于2002年之后，但他们并没有因为立法上的用词而修改自己侵权法著作中的表达。其实可以想见，侵权法中“法益”与“权利”的混用几乎可以说是必须的，因为若非如此，就无法解释为何与“法益”同质的一般人格利益能成为一项权利(一般人格权属于“其它权利”)。
为何德国债法改革仍然使用了“权利、法益、利益”并列的表述？本文认为，可能立法者意图在“债的保护义务”和“缔约过失”两项制度中，明确保护对象的全面性，于是把立法史上出现过的“权利”、“法益”、“利益”三个保护对象全部列出，以求周延，避免人们从任何一个角度可能产生的误解。比如，如果只列“权利、利益”，可能人们会误认为，是否以上制度不保护那几种具体人格权？如果只列“法益、利益”，可能人们会误认为，是否以上制度不保护债权及其他财产权？等等。
但仍须指出的是，“法益”概念的出现，是以限制人格利益的保护为目的的。在人格利益扩大化、至上化的今天，是否仍有必要在仅指几项具体人格权意义上维持一个“法益”概念，不无疑问。
五、我国民法是否有必要设立“法益”概念
德国法上的“法益”，传统含义及当下债法总则中含义，是指“生命”、“身体”、“健康”、“自由”四项具体人格权。而在侵权法领域中，德国学者一般将“法益”与侵权法上的权利视为同义；人们既可以说法益即是权利，也可以说受德国民法典第823条第1款保护的都是法益。[40]总之，德国民法上的“法益”，在权利(我们所谓的)之内，而非在权利之外。
若认为源自德国民法的“法益”(Rechtsgut)概念，系指权利以外受法律保护的利益，这一定是个误解。
当然，我们完全可以不背德国法史的包袱，自主地创造属于自己的“法益”概念。那么，在我国法律体系内，究竟有无必要设立一个在权利之外存在的，受法律保护的利益的“法益”概念呢？
须注意，我们不能因为语言的模糊性，遮蔽了我们的思维。问题的关键在于，所谓“受法律保护的利益”，是指“应当”受法律保护，还是指“可以”受法律保护？
如果是指“应当”受法律保护，则须指出，一项利益是不是应当受法律保护，不是这个概念本身决定的，而是利益是否能够充分相关保护规范的构成要件(在权利利益区分的保护体系下，指保护性法规、违反善良风俗故意致损的要件；在权益不区分的保护体系下，则在满足过错责任要件之后还须法官在个案中利益衡量)所决定的。一项利益在没有被保护规范的要件检验之前或法官未做出利益衡量决定之前，我们不知道它是不是一项“法益”；而检验通过或法官决定保护之后，也已不需要我们再跑来宣称，该利益是一项“法益”了。换言之，所谓“应当”受法律保护的“法益”，是一个对利益决定保护与否的判断结果，而不是用来判断是否保护的前提，该概念本身不可能有这项功能。从逻辑上说，权利和利益都在判断是否保护的起点上(即使是权利受侵害，也要经过过错、因果关系等要件检验)，而这里所谓“法益”却在判断保护的终点上。权利和利益的涵义都是可得保护的对象；而这里“法益”的涵义却是已被保护的对象。把权利、利益与这样的“法益”并列在一起，称它们是同一类事物，是有逻辑问题的。而且更根本的，一个处于司法判断终点上的概念，是不能为个案中处于判断起点上的法官提供帮助的，也即，这样的概念缺乏规范功能。
如果法益是指“可以”受法律保护的利益，那不得不遗憾地指出，这个概念与“利益”是同一的。因为“利益”一样也是“可以”受法律保护、也“可以”不受法律保护。这样的“法益”概念，没有提供比“利益”更多的规范功能。