论消费者保护的法律选择模式（上）——欧美模式与中国模式之比较、启示与思考

    在美国的司法实践中，各法院也没有统一的标准。美国《第二次冲突法重述》的主要核心就是保护有重大利益州的法律适用，并没有对消费者合同单独列出法律适用条款，因此它设定了“合理联系”和“公共秩序”的限制。对公共秩序的理解，各州理解不一，而且十分模糊，比如，怀俄明州的最高法院依据《第二次冲突法重述》的第187条，认为当外国法违反怀俄明的法律、公共秩序和怀俄明居民的总体利益时，不能适用。[26]至于什么是“怀俄明州居民的总体利益”没有确切解释。即使是同一州，也会在不同的时间段有不同的理解，以消费者合同中“集团诉讼放弃条款”是否有效为例，加利福尼亚州上诉法院在Aral v.Earthlink[27]案中就以“集团诉讼放弃条款”违反加利福尼亚州公共秩序为理由，拒绝适用佐治亚州法律，转而适用本州的法律，以保护本州消费者。审理案件的法官认为放弃集团诉讼，意味着剥夺了消费者获得小额赔偿的机会，这违反了加利福尼亚州保护消费者的基本政策和法律。[28]然而，同一法院在Discover Bank v.Superior Court[29]案中，就没有支持消费者，做出了不同的判决。法院认为虽然原告是加利福尼亚州的居民，但其代表的是所有信用卡的使用者，而不仅限于加利福尼亚州居民，缺乏加利福尼亚州意义上的公共秩序，最终适用了特拉华州的法律。这种适用法律的不连贯性，影响了消费者的可预见性和信心。[30]

    从上述美国有关消费者合同的立法和实践来看，美国没有像欧洲那样，单独把消费者合同列出，只是把它作为普通的合同，当事人可以自由选择法律适用，通过“合理联系”或“公共秩序”来达到保护消费者的目的。

    （三）欧美两种不同保护模式的成因

    可以看出，虽然欧美都有保护消费者的目标，但在法律适用方面，却采用了不同的模式：欧洲把消费者合同看成是一类特殊的合同，适用特殊的法律适用规则，美国则认为消费者合同是普通的合同，适用合同法律适用的普通原则，通过公共秩序保留达到保护消费者的目的。对比欧洲通过各种不同的法律给予消费者的特别保护，美国的做法也可达到保护消费者的目的。[31]欧美不同的保护消费者的模式，形成原因是多方面的，比如法律传统，消费者政策在立法中的分量，立法环境，对待当事人意思自治原则的态度等。

    1.法律传统的影响。从法律传统上看，欧洲大陆法国家和美国不论是法律思维方式，还是运作方法都有区别。在欧洲，立法与司法严格区分，重要的部门法都有法典，并辅之以单行法规，构成了较为完整的成文法体系。法典一经颁行，法官必须忠实执行法律的规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。因此，欧洲大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性。反观美国，属于英美法系，没有严格的部门法概念，没有系统性、逻辑性很强的法律分类，其法律分类偏重实用。英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，从而形成了判例法。就消费者合同的法律适用而言，欧洲有明确的条文规定，而美国更愿意个案处理，通过“公共秩序”这样一个没有确切定义，法官根据情况可以随意适用的概念，来达到保护消费者的目的。

    2.消费者政策的影响。在欧洲，消费者政策作为一种立法政策是伴随着欧洲一体化进程发展起来的。在一定程度上，欧共体原始一体化的概念就是市场自由的概念，消费者的福利和生产水平是市场自由的结果。在这样的背景下，欧共体认为应把消费者保护列为考虑的范围。1992年马斯特里特条约的签署更是明确了消费者保护是一项独立的政策。[32]1997年的《阿姆斯特丹条约》加强了这一政策。欧盟消费者政策的发展影响着立法，除了颁布了一系列有关保护消费者的指令外，在法律适用方面也特别强调对消费者的个别保护。美国最初的消费者保护是通过反对不公平的竞争行为来实现的，比如1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和《联邦贸易法》，政府代表消费者直接干预市场，防止销售者和信贷者侵犯消费者权利，目的是维护公共利益。尽管在实体法方面，20世纪60年代后期，联邦和各州都建立了自己的保护消费者的法律体系，[33]其立法思想注重对各州公共利益的保护，美国《第二次冲突法重述》和《统一商法典》的主要核心就是保护有重大利益州的法律适用，因此没有把消费者个人利益作为核心予以考虑。

    3.立法环境的影响。在欧盟内部，存在着欧盟法和成员国国内法两个相互独立的法律体系。尽管欧盟关于消费者保护有一系列指令，[34]但这些指令必须在各成员国内法中执行，指令只提供一个最低保护，比如在《远程销售指令》中就指出尽管各国的规定相去甚远，但指令提供了一个最低的保护。不管是1980年的《罗马公约》还是《罗马条例I》，主要都是解决欧盟各成员国之间的法律冲突，[35]所以在确定消费者合同的法律适用时，以“惯常居所地法”作为基本原则，并有限制地赋予当事人选择法律的权利。而美国法律选择基于解决联邦法下各州之间的法律冲突问题，它的特点就是以利益为主导的地方主义。[36]各州在法律选择上的个性化，影响了美国统一的法律适用法的发展，也决定了在消费者合同方面不可能有详尽具体的法律规定，笼统的规定有利于各州个性的发展。

    4.对待当事人意思自治原则态度的影响。当事人意思自治原则在欧洲和美国都被接受，但接受的程度以及对意思自治的范围和限制有着诸多的不同。美国《第一次冲突法重述》的评论人Joseph Beale否定当事人的意思自治。[37]美国《第二次冲突法重述》认可了当事人选择法律的权利。但美国对意思自治的认可是独一无二的，意思自治原则在美国有多种解释，至今难以确定其理论基础：（1）《第二次冲突法重述》——政策基础上意思自治。[38]（2）利益分析方法——政府利益的主导。[39]（3）纽约方法——数量的意思自治。[40]加利福尼亚、特拉华、佛罗里达、路易斯安娜、纽约、俄亥俄、俄勒冈、德克萨斯等都规定只要合同达到一定的数额，当事人就可以选择本州法律，不需要“合理联系”。[41]（4）统一商法典的方法——有区别的意思自治。[42]在美国，意思自治的例外并没有分成类别，替而代之的是崇尚个案的解决方法，只有没有固定界限和难以归类的“公共秩序”例外和“合理联系”的要求。[43]

欧洲对当事人意思自治原则的接受似乎没有那么多障碍。19世纪德国学者萨维尼奠定了欧洲国际私法的基础。在萨维尼之前欧洲法院已经给予了当事人选择法律的自由。《罗马公约》对当事人意思自治注入了热情，规定了当事人选择法律的基础条款，也提出了意思自治的三个例外：第一个是“强制规则”，就是当事人不能减损的充分的最基本的政策目标；第二个是不能剥夺消费者本国法对消费者的权利保护；第三个例外是不能剥夺受雇者本国法对其的保护。《罗马条例I》延续了这样的规定。当然这三个例外是变化的，重叠的，它们代表了欧洲国际私法的三个重要支柱。[44]对待意思自治不同的态度，也影响着消费者合同法律适用的模式，欧洲把消费者合同作为意思自治的一个例外，单独规定法律适用，而美国则没有消费者合同的例外规定。
 
 
 
 
注释:
[1]参见《“东芝笔记本风波再起”歧视中国消费者案再次开庭》，载网易科技频道http：//tech.163.com/tm/031027/031027-113467.html，2010年9月28日访问。
[2]参见丛亚平：《风暴“帕杰罗”，三菱越野车事件披露始末》，载《中国海关》2001年第4期。
[3]如美国学者David和Steven认为：为了自己、家庭生活需要的目的，获得信贷、货物、房产、服务的，都是消费者。参见David G.Epstezn & Steve H.Nickles，Consumer Law，St.Paul，Minn：West Publishing Company，1982，p.1.
[4]如1987年英国《消费者保护法》第2条规定，消费者通常是出于私人使用或消费目的而购买商品或服务的人。1999年欧盟《消费品买卖和相关保证指令》第1条规定，消费者是出于与他从事的交易、商业和职业无关的目的而缔结合同的自然人。
[5]参见王利明：《加入WTO与中国保护消费者关系的问题》，载中国民商法律网http：//www.civillaw.com.cn//article/de-fault.asp？id=14370，2010年9月28日访问。
[6]See Marion Trager，“Party autonomy and Social Justice in Member States and EC Regulation：A Survey of Theory and Practice”，ed.inStandard contract term in Europe：A Basisfor and A Challenge to European contract law，Netherlands：Kluwer Law Internation-al，2008，p.57.
[7]参见刘益灯：《国际消费者保护法律制度研究》，中国方正出版社2005年版，第34页。
[8]See Clandia Lima Marquez，“Consumer Protection Policy in Mercosur：an Evaluation”，ed.inConsumer Protection，Canada：Thomson Reuters Limited，2009，p.355.
[9]《罗马公约》第3条是关于合同法律选择的规定，标题为“选择的自由”。参见李双元、欧福勇、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》（上），北京大学出版社2002年版，第598-605页。
[10]《罗马公约》第4条是关于最密切联系原则的规定，标题为“对于没有规定法律选择的合同适用的法律”。参见注[9]书，第598-605页。
[11] See Norbert Reich，“Cross-Border Consumer Protection”，ed.inUnderstanding EU Consumer Law，Antwerp-Oxford-Portland：Intersentia，2009，p.272.
[12]《罗马条例I》第5条是关于运输合同法律适用的规定；第7条是关于保险合同法律适用的规定。参见欧盟官方公报网http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：32008R0593：EN：NOT，2010年12月2日访问。
[13]《罗马条例I》第3条是关于合同法律选择的规定；第4条是关于当事人未选择法律时应适用的法律的规定。参见欧盟官方公报网http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：32008R0593：EN：NOT，2010年12月2日访问。
[14]此指令全称为：94/47/EEC on the Protection of Purchase in Respect of Certain Aspects of Contracts Relating to the Purchase ofthe Right to Use Immovable Properties on a Time Share Basis.
[15]《罗马条例I》第11条是关于合同形式有效性准据法的规定。参见欧盟官方公报网http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：32008R0593：EN：NOT，2010年12月2日访问。
[16]See Jürgen Basedow，“Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome I Regulation”，ed.inEnforcement ofInternational Contracts in the European Union：Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I，Antwerp-Oxford-Portland：Inter-sentia，2004，p.280.
[17]See James J.Healy，“Consumer Protection Choice of Law：European Lessons for United States”，19DukeJ.Comp.& Int’l L.（2009），p.541.
[18]See note○17，p.542.
[19]条款内容，参见康奈尔大学法学院网http：//www.law.cornell.edu/ucc/search/ucc1.html，2010年12月2日访问。
[20] See Jack M.Graves，“Party Autonomy in Choice of Commercial Law：the Failure of Revised U.C.C.§1-301 and a Proposalfor Broader Reform”，36Seton Hall L.Rev.（2005），p.59.
[21]大部分州要求合同的标的数额从10万美元到100万美元不等，典型的是25万美元。
[22]如加利福尼亚、特拉华、佛罗里达、路易斯安娜、纽约、俄亥俄、俄勒冈、德克萨斯等。参见Tina L.Stark，Negotiatingand Drafting Contract Boilerplate，America NewYork：ALM Publishing，2003，p.116.
[23] See Pamela Edwards，“Into the Abyss：How Party Autonomy Supports Overreaching through the Excise of Unqual BargainingPower”，36J.Marshall L.Rev.（2003），p.423.
[24] See Mo Zhang，“Party Autonomy and Beyond：an International Perspective of Contractual Choice of Law”，20Emory Int’L.Rev.（2006），p.529.
[25] See note[23]，p.421.
[26] See note[17]，p.536.
[27] See Aral v.Earthlink，134 Cal.App.4th544 （Cal.Ct.App.2005）.
[28] See note[17]，p.536.
[29] See Discover Bank v.Superior Court 134 Cal.App.4th886 （Cal.Ct.App.2005）.
[30]See note[17]，p.538.
[31] See Patrick J.Borchers，“Categorical Exceptions to Party Autonomy in Private International Law”，82Tul.L.Rev.（2008），p.1645.
[32] See note[11]，p.14.
[33] See Michael M.Greenfield，Consumer Transactions，5thed.，NewYork：Thomson Reuters/Foundation Press，2009，p.3.
[34]如93/13/ECC消费合同不公平条款指令、99/44/EC消费品买卖指令、2000/65/EC远程销售指令、2001/95/EC一般产品安全指令、2002/65/EC远程金融服务指令、2008/48/EC消费者信用指令等等。
[35]《罗马条例I》把范围扩展到了欧盟外国家。
[36]See note[24]，p.511.
[37] See Joseph Beale，“What Law Governs the Validity of a Contract”，23Harv.L.Rev.（1910），p.260.
[38] See note[24]，p.533.
[39] See note[24]，p.538.
[40] See note[24]，p.540.
[41] See note[23]，p.428.
[42] See note[24]，p.543.
[43] See Edward A.Purcell，Jr.，“Geography as a Litigation Weapon：Consumers，Forum-Selection Clauses，and the RehnquistCourt”，40UCLA L.Rev.（1992），p.459.
[44]See note[31]，p.1646.