论消费者保护的法律选择模式（下）——欧美模式与中国模式之比较、启示与思考
美国尝试在U.C.C修订中引进欧洲模式，结果失败。反对者多来自商业利益集团，他们不愿让自己面对消费者惯常居所地的法律。一些学者认为适用消费者惯常居所地法，会增加诉讼费用风险，[15]当然还有一个重要的理由就是美国的宪法体系对合同冲突法的限制，如果强制适用消费者惯常居所地法，会违反宪法的“充分信任条款”。[16]
这些都说明了一部好的立法，应立足本国实际，平衡各方利益，易于法官适用。基于这样的启示，对于我国的立法模式怎样才能做得更好，有以下思考：
首先应界定“消费者合同”，这关系到条款适用的范围，这虽然是实体法的任务，但为了更好地适用法律，《法律适用法》仍应借鉴欧洲立法，予以界定。在现实生活中，即使有明确的消费者合同定义，仍有一些“混合合同”，比如律师买车、商人卖掉自己的营业等，仍需要法官根据订立合同的事实进行推断。在实践中，欧洲对“消费者合同”采取了宽泛的解释，对一些混合合同，“如果一个私人的行为部分在其职业范围内，部分不在职业范围内，这种情况可以放入第5条的适用范围内，前提条件是其主要活动是在职业以外，货物和服务的接受之事实是在其职业以外，而另一方当事人不知道这种情况，应放在第5条范围之外。”[17]鉴于服务消费所占比重越来越大，在界定“消费者合同”时也应把服务消费包括在内。
其次，原则性条款怎么表述。就目前我国经济发展水平和国内实体法保护的现状，适用“消费者经常居所地法”，无论对消费者还是对经营者都不真正有利。是否划分为主动消费和消极消费。对于消极消费，也就是经营者在消费者惯常居住地进行了各种与消费有关的行为的，适用消费者惯常居所地法；对于主动消费，消费者前往商品提供地进行消费的，适用商品提供地法律。在原则性规定的基础上，赋予当事人选择法律的自由，为了防止消费者利益受到损害，可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。这样既保护了消费者的权益，又兼顾了经营者的利益。
随着国际交往的频繁，消费者跨境消费已成常态。当消费者进行跨境消费，权益受侵害的时候，保护消费者不仅仅因为其所处的弱势地位，还多了一个特殊因素，就是其不熟悉外国法，包括管辖权，消费者权利的实现需要额外的成本，或许还有风险；另一方面，经营者要进入国际市场。如何平衡两方面的利益，是摆在每个国家法律适用法面前的难题。每个国家根据自己的法律传统、经济发展状况等本国实际情况给出了不同的标准，也就形成了自己的消费者合同法律适用的特点。欧洲、美国和中国结合各自的情况，规定了不同的消费者合同法律适用规则，没有最好的，只有适合的。我国首次在《法律适用法》中单列一条规定消费者合同的法律适用已是很大的进步，能否真正保护消费者，则有待今后司法实践的验证。
注释:
[1]“经常居所”的英文是habitual residence，我国学者通常翻译成“惯常居所”。新法采取了更符合我国习惯的叫法——“经常居所”，其含义和“惯常居所”一致。在本文的论述中通常使用“惯常居所”，在引用法规条文时尊重原文，使用“经常居所”。
[2]例如，1986年《德国关于改革国际私法的立法》、1987年《瑞士联邦国际私法典》、1965年《收养管辖权、法律适用或判决承认公约》、1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》和1988年海牙《关于死者遗产继承的公约》均采用惯常居所作为属人法的连结因素。
[3]参见贺连博：《两大法系属人法分歧及我国属人法立法的完善》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。
[4]例如《中华人民共和国民法通则》第145条、《中华人民共和国合同法》第126条、《中华人民共和国海商法》269条等。
[5]东芝笔记本在质量出现问题后，日本对中美两国消费者采取了完全不同的态度：1999年3月，两名美国用户向美国德克萨斯联邦地区法院提出诉讼，认为东芝笔记本内置的FDC （软盘控制器）有瑕疵，存在导致数据破坏的可能性。东芝公司与原告进行庭外和解，并向美国用户提供和解金10.5亿美元。2000年5月，东芝笔记本在中国也发现瑕疵问题，但针对中国用户，东芝公司只提供了补丁软件修补瑕疵，日方的解释是，因为中国法律与美国法律对消费者的保护程度不一样。
[6]参见《消费者权益保护法（修订征求意见稿）》，载百度文库网http：//wenku.baidu.com/view/4df60e1ba8114431b90dd8f9.html，2011年2月8日访问。
[7] See Michael M.Greenfield，Consumer Transactions，5thed.，NewYork：Thomson Reuters/Foundation Press，2009，p.1.
[8]参见梁达：《提升服务性消费比重可拉动消费》，载《上海证券报》，2009年3月20日。
[9]参见《北京消费者权利保护状况报告——服务领域投诉比重攀升》，载法律图书馆网http：//www.law-lib.com，2011年3月16日访问。
[10]参见《我国网络购物的发展与现状》，载天涯网http：//www.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1617918.shtml，2011年2月12日访问。
[11]See Mo Zhang，“Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion Party Autonomy”，41Akron L.Rev.（2008），p.123.
[12]See Dennis Solomon，“The Private International Law of Contracts in Europe：Advances and Retreats”，82Tul.L.Rev.（2008），p.1709.
[13]See note[7]，p.1648.
[14] See Norbert Reich，“Cross-Border Consumer Protection”，ed.inUnderstanding EU Consumer Law，Antwerp-Oxford-Portland：Intersentia，2009，p.274.
[15] See Jack M.Graves，“Party Autonomy in Choice of Commercial Law：the Failure of Revised U.C.C.§1-301 and a Proposalfor Broader Reform”，36Seton Hall L.Rev.（2005），p.68.
[16]See William J.Woodward Jr.，“Contractual Choice of Law：Legislative Choice in an Era of Party Autonomy”，54SMU L.Rev.（2001），p.697.
[17]M.Giuliana-Plagarde，Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligation，OJC282 of 31 October 1980，p.23.
【主要参考文献】
1.Michael M.Greenfield，Consumer Transactions，5thed.，New York：Thomson Reuters/Foundation Press，2009.
2.Jürgen Basedow，“Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome I Regulation”，ed.inEnforcement of International Contracts in the European Union：Convergence and Divergence between Brussels I and Rome I，Antwerp-Oxford-Portland：Intersentia，2004.
3.Clandia Lima Marquez，“Consumer Protection Policy in Mercosur：an Evaluation”，ed.inConsumer Protection，Canada：Thomson Reuters Limited，2009.
4.Marion Trager，“Party autonomy and Social Justice in Member States and EC Regulation：A Survey of Theory andPractice”，ed.inStandard contract term in Europe：A Basisfor and A Challenge to European contract law，Netherlands：Kluwer Law International，2008.
5.James J.Healy，“Consumer Protection Choice of Law：European Lessons for United States”，19Duke J.Comp.& Int’l L.（2009）.
6.Jack M.Graves，“Party Autonomy in Choice of Commercial Law：the Failure of Revised U.C.C.§1-301 and aProposal for Broader Reform”，36Seton Hall L.Rev.（2005）.