论动产占有的权利推定效力（一）——以《德国民法典》第1006条为借鉴

注释:
[1]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第157页；崔建远、申卫星、王洪亮、程啸等：《物权法》，清华大学出版社2008年版，第92页；梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第407 ～ 408页；王利明、程啸、尹飞：《物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第355～356页；江平主编：《物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第50页；刘保玉：《物权法》，中国法制出版社2007年版，第412页；刘智慧：《占有制度原理》，中国人民大学出版社2007年版，第280 ～ 281页；黄松有主编：《＜中华人民共和国物权法＞条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第700 ～ 701页等。
[2]部分学者的论述提及占有权利推定效力中的举证责任问题。如我国学者崔建远认为，对占有的权利推定效力，在域外法制及学说上存在减轻欲推翻权利推定者的证明责任的制度，此时欲推翻占有权利推定者在反证时无需达到使法院确信该相反证明的程度，而只需一句所有证据调查的结果和全部辩论一直，足以产生推翻推定的心证即为充分，或者反证若能证明有某种与受推定的权利状态完全不相容的权利状态存在时，就足以推翻该项推定，参见同上，崔建远书，第159页[这部分内容源自王泽鉴：《民法物权》（第二册），中国政法大学出版社2001年版，第239 ～ 240页]；我国学者梁慧星、陈华彬和刘保玉认为，当他人提出反证证明占有人无占有的权利时，占有人负有推翻该反证的举证责任，参见同上，梁慧星、陈华彬书，第408页；刘保玉书，第412页。
[3]参见王利明：“试述占有的权利推定规则”，《浙江社会科学》2005年第6期；朱广新：“论物权法上的权利推定”，《法律科学》2009年第3期。
[4]同上，王利明文。
[5]参见B. Betzinger, Die Beweislast im Civilprozess, Koln 1904, S. 141 ff。
[6]参见前注[3]，朱广新文。
[7]所谓相反事实的证明（Beweis des Gegenteils），并非是反证，而是本证的一种形式。仅使得法院对于被推定的事实产生怀疑尚不足够，尚需使得法官对于与被推定事实相反的事实达到完全确信。相反事实的证明原则上只是要求，由推定受益人的诉讼相对人来完成（《德民诉》第292条）。Baumgartel/Laumen/Priltting ,Handbuch der Beweislast-Grundlagen, Koln 2009，S. 6 ff; Othmar Jauernig, Zivilprozessrecht, 29. Aufl.，Munchen2007，S. 158.
[8]法律上的事实推定（gesetzliche Tatsachenvermutung）与事实上的推定（tatsachliche Vermutung），在翻译中容易被混为一谈，导致两者都被译为“事实推定”。前者的事实（Tatsachen）是名词，作为推定的对象；后者的事实（tatsachlich）是作为形容词使用，表示推定的依据。我国学者吴越在翻译德国学者普维庭(Printing)《现代证明责任问题》一书中，将tatsachliche Vermutung译作事实推定（第75页），将gesetzliche Tatsachenvennutung译为法律对事实的推定（第72页）。[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版。虽然通读上下文不至产生误解，但为了从文义上直接区分两者，本文按照文义将形容词的tatsachliche翻译为“事实上的”，将Tatsachen作为被推定的对象来翻译。
[9]参见Baumgartel/Laumen/Prutting, Handbuch der Beweislast-Grundlagen, Koln 2009, S. 336; Stein/Jonas/Leipold, 2008, § 292 Rn. 7；Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl.，Munchen 2010, S. 631。
[10]参见Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，S.211。
[11] 参见Stein/Jonas/Leipold, 2008，§ 292 Rn. 1。
[12]参见BaumgIrtel/Laumen/Prutting, Handbuch der Beweislast-Grundlagen, Koln 2009，S.8。
[13]关于民事诉讼中证明的种类，根据证明责任分配的不同可以被分为本证（Hauptbeweis）和反证(Gegenbeweis) 。 Baumgartel/Laumen/Prutting, Handbuch der Beweislast-Grundlagen, Koln 2009，S. 6 ff; Othmar Jauernig, Zivilprozessrecht, 29. Aufl.，Munchen 2007，S. 158。
[14]参见Baumgartel/Laumen/Prtitting, Handbuch der Beweislast-Grundlagen, Koln 2009，S.6。
[15]参见Dieter Leipold, Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen, Berlin 1966, 5.82。
[16]参见Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，S.209。
[17]关于法律上的事实推定的作用，除了减轻证明难度的作用，还有证明责任倒置的说法。持此观点之我国文献参见前注[3]，王利明文；常鹏翱：“物权法中的权利证明规范—比较法上的考察与分析”，《比较法研究》2006年第2期。我国学者常鹏翱虽然认识到，推定使得举证责任发生转移，但却没有进一步区分客观的证明责任和主观的证明责任，笼统地使用证明责任的分配、举证责任移转两个不同的术语。
[18]有观点认为，法律上的推定的作用在于证明责任倒置。Rosenberg持否定态度。根据证明责任的规范说，客观的证明责任根据法律规范的文义来进行分配，并不会随着当事人的证明活动而发生改变，发生改变的证明责任只能是具体的主观的证明责任。它是随着诉讼程序的进行，仅仅是通过法院对证明和辩论活动的判断，根据具体情况而被决定。所以具体的主观证明责任的分配并非静态的，而是动态的。由此可知，法律上的事实推定只是涉及具体的主观证明责任的分配。推定受益人并非不承担证明责任，而只是通过证明x要件，代替证明a＋b＋c要件。换而言之，法律上的事实推定只是改变了原来的证明命题，并未导致证明责任倒置。参见Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，S.216～217；Baumgurtel/Laumen/Prutting, Handbuch der Beweislast-Grundlagen, Koln 2009，S.186。
[19]参见Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，S.203。
[20]参见Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，S. 207～208。
[21]《德民》中并未有此类“推定”规范。类似的“推定”规范参见《奥地利普通民法典》(ABGB)第1460条，《瑞士民法典》第728条。
[22]此处“善意”的占有意思并未要求推定的前提，而是由法律无条件地直接假设存在。Rosenberg称其为表见推定（Scheinvermutung)。Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，S.207.
[23]参见下文“三、占有推定的反驳”。
[24]参见Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，S. 211 ff。
[25]国内持宽泛的推定定义的学者，将意思表示的解释规则也纳入推定的范畴，前注[3]，王利明文；朱广新文。
[26]我国《合同法》第62条对于有关合同内容约定不明确的情况，规定了六项关于合同质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的负担的解释规则。该条文也可以用“推定”的用语来表述：“质量标准不明确的，推定按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，推定按照通常标准或者符合合同目的的特别标准履行。”这类规范缺少了争议的法律效果所需的推定前提，因为从“质量标准不明确”中人们无法获悉某个事实的存否。
[27]参见Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，S.203。
[28]参见Hans-Joachim Musielak, Die Grundlage der Beweislast im Zivilprozess, Berlin, New York, 1975，S. 75;、Othmar Jauernig, Ziviprozessrecht, 29. Aufl.，Munchen 2007，S. 167; RosenbergSchwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl, Munchen 2010, S.630。
[29]参见Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，5.226; Dieter Leipold, Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen, Berlin 1966, S. 93; Othmar Jauernig, Ziviprozessrecht, 29. Aufl.，Munchen 2007，S. 167; Rosenberg/Schwab/Gottwald. Zivilprozessrecht. 17. Aufl. Munchen 2010. S. 631。
[30]参见Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，S. 227; Dieter Leipold, Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen, Berlin 1966，S. 94; Hans-Joachim Musielak, Die Grundlage der Beweislast im Zivilprozess, Berlin, New York, 1975，S.77 ff。
[31]参见Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965, S. 229; Rosenberg/Schwah/Gottwald, Zivilprozessrecht,17. Aufl.，Munchen 2010, S. 631。
[32]参见Dieter Leipold, Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen, Berlin 1966, S. 98。
[33]参见Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，S.229～230。
[34]参见MunchKommZPO/Prutting, 2000，§ 292 Rn. 19；Dieter Leipold, Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen, Berlin 1966, S. 94 ff。
[35]参见Dieter Leipold, Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen, Berlin 1966, S.95。
[36]参见Stein/Jonas/Leipold, 2008，§ 292, Rn.18。
[37]参见Staudinger/Gursky, 2008，§ 891 Rn. 56。
[38]参见程啸、尹飞：“论物权法中占有的权利推定规则”，《法律科学》2006年第6期。
[39]参见Staudinger/Gursky, 2006，§1006 Rn. 1；Marianne Bauer, Zur Publizitatsfunktion des Besitzes bei obereignung von Fahrnis, in: Festschrift fur F. W. Bosch, 1976, S. 12。中文文献与德国通说得出相同结论的，如前注[3]，朱广新文。
[40]参见Staudinger/Gursky，2006, § 1006 Rn.1。
[41]参见Manfred Wolf, Die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB, JuS 1985，942。
[42]同上注。
[43]类似的无条件推定（或暂定真实）也隐藏在《德民》第932条中。该条也可采用“推定”的方式来表述：“……，但是受让人在取得占有物时必须为善意，受让人的占有意思推定为善意”。虽然此处的善意也能被视作是构成要件之一，但它被法律无条件地推定，受让人对此无须主张并证明。两种不同的表达方式显示，证明责任的分配结果完全一致。因此采用“推定”的规范也可能只是权利排除规范的另一种表达方式。参见Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，S. 204。
[44]我国《物权法》第106条善意取得却明文规定了受让人的“善意”作为积极要件，却没有对于“善意”的证明加以明文规定，以降低受让人的证明难度。不能不说是我国民事诉讼法学在立法中的缺失，也反映了我国实体法学和程序法学的互相脱离状况。
[45]我国学者常鹏翱仅指出了占有推定的防御作用，却忽视占有推定也能作为诉讼中攻击的武器，参见前注[17]，常鹏翱文。
[46]参见下文（二）／(2)有利于过去占有人的推定。