论动产占有的权利推定效力（一）——以《德国民法典》第1006条为借鉴
关键词: 事实推定 权利推定 占有推定效力 武器平等原则
内容提要: 动产占有的推定效力更多地涉及占有人权利的证明责任与主张责任。由于权利推定的内容是权利或法律关系的状态，在实际上难以被推翻，因此德国通说舍弃了《德国民法典》第1006条的文义解释，而将该规范理解为法律上的事实推定。但若受益于推定效力的占有人对于占有取得原因保持沉默，势必会给推定相对人带来驳斥的困难，德国学说为保证诉讼当事人在占有推定情况下，依然享有同等的攻击防御机会，提出种种学说来修正这种对于推定相对人不利的诉讼状态。
民法中物权与债权的区别之一为：物权具有公示性，债权并不具备公示性。物权公示性的实现因不动产与动产而有所不同，前者依靠不动产登记、后者则依赖动产占有而实现。通说认为动产占有具备推定效力、移转效力和善意取得效力，这些构成动产物权公示性的理论基础。
我国的《物权法》在起草过程中曾设计有占有权利推定效力的条文，如第一至第五次审议稿，但在第六次审议稿后，删除了相关条文，2007年颁布的《物权法》亦是如此。我国立法机关对此并未提供说明。但学者所著的物权法教科书以及最高人民法院对《物权法》的解释无不承认占有的推定效力。
按照我国目前通行的学说，动产占有人可被推定为所有人或其他合法权利人（如质权人、留置权人、租赁权人等）。[1]那么动产的当前占有人因所有权争议而与他人对簿公堂时，只要证明他是当前占有人这样一个简单的事实，即可被推定为所有人。对方当事人如何才得推翻所有权状态的推定？[2]更有甚者，占有人在上述情况下采取“沉默是金”的策略，对于取得动产占有的法律原因三缄其口，对方当事人可能因无法获悉动产的取得原因，很难推翻该推定。基于以上的问题，本文拟通过介绍德国民法上动产占有的权利推定效力理论，以期弥补我国民法学说上关于该问题之不足，并供学说与实践发展借鉴。
一、民事法律中的“推定”
（一）民事推定的类型
民事立法与学说中“推定”用语屡见不鲜，典型者如物权法上的占有推定：占有人得推定为所有人。有学者从文义上对推定进行定义：依据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定。[3]
依据推定的对象不同可做出以下分类：事实的推定（推定某种事实存在）、权利的推定（推定某种权利归谁所有）、意思的推定（推定行为人是否具有某种意思）、因果关系的推定等多种形式。[4]类似的定义在20世纪初的德国学说中也能找到踪迹，Betzinger在《民事诉讼的证明责任》一书中，将《德国民事诉讼法》（以下简称《德民诉》）第292条规定的法律上的推定，划分为权利推定（Rechtsvermutung）、意思表示推定（Willensvermutung[解释规则Ausle-gungsregeln]）、事实推定（Tatsachenvermutung）三种类型。[5]
根据“推定”的依据不同，又可分为法律上的推定（gesetzliche Vermutung）和事实上的推定（tatsachliche Vennutung）。[6]《德民诉》第292条第1句规定了法律上的推定，“法律准许推定时，如无其他规定，许可提出相反事实的证明（Beweis des Gegenteils）” 。[7]事实上的推定又被称为经验法则（Erfahrungssatze），它容易与法律上的事实推定（gesetzliche Tatsachenvermutung）相混淆。[8]后者虽是对事实的推定，推定的依据却是法律规范。事实上的推定依据只是经验法则，它并未被民事立法所明文规定。
德国通说认为，对于驳斥法律上的推定与事实上的推定，有着不同的要求。法律上的推定则由证明责任的规范所调整，事实上的推定，却属于法官自由心证的范围。[9]法官可以通过自由心证（freie Beweiswtirdigung），从既有事实推断出当事人所争议的主张的真实性。[10]法律上的推定，除法律明文规定外，原则上都是可被反驳的推定。[11]推定相对人必须提出相反事实的证明，也就是说，他需要使法官确信，被推定的事实并不存在，方可驳斥法律上的推定，[12]仅使法官对被推定的事实产生怀疑尚有不足。对于事实上的推定的反驳，推定相对人只要提出反证（Gegenbeweis），[13]即只要使法官对于被证明的推定前提产生怀疑，就足以动摇推定。[14]不过，立法者在《德民诉》第292条只是对于反驳法律上的推定加以规定，[15]并未涉及法律上推定的定义及作用，这为学理上的探讨提供了很大的空间。
（二）法律上的事实推定
要了解法律上的事实推定的内涵，有必要先回顾一下德国民事诉讼法学家Rosenberg对此所进行的论述。他以《德国民法典》（以下简称《德民》）第1253条作为范例加以分析：“当质权人将质物返还于出质人或所有人，质权消灭（第1款第1句）。……如果质物为出质人或所有人占有，则推定为质物已经由质权人归还给出质人或所有人（第2款第1句）。”根据该条文，质权的消灭需要满足以下要件，质权人（a）将质物归还（b）给出质人或所有人（c）。不过该条第2款第1句则规定，当质权的非消灭要件（X）—质物为出质人或所有人占有—存在时，则推定存在质权消灭的理想要件a＋b＋c。[16]由此可见，通过法律上的事实推定，《德民》第1253条中原来的证明命题发生了变化。诉讼当事人可以无须直接证明质权消灭的理想要件a＋b＋c，而是通过证明其他的事实（X）—质物为出质人或所有人占有，替代质权消灭要件a ＋ b ＋ c的证明。
德国通说认为，法律上的推定涉及的是民事诉讼中的证明责任。它的主要功用在于降低当事人证明责任的难度。[17]因为负有证明责任的当事人可能非因其过失，无法收集或陈述某些必要的证明手段，使案件陷入真伪不明而承担客观的证明责任。法律上的推定，通过证明命题的改变，使得负有证明责任的当事人可通过证明其他相对易被证明的事实（推定前提），而推定待被证明的法律构成要件（法律上的事实推定）或者法律地位（法律上的权利推定）存在或不存在。但是，法律上的推定本身并没有改变客观的证明责任分配。[18]
Rosenberg由此认为，推定前提（推定的基础）必须是有争议的法律效果所要求的构成要件之外的情况。[19]因为法律上的推定只是通过证明非要件的事实，来替代原本待证明的要件，藉此法官才能根据法律规定得出推定的结论。[20]如果推定的前提本身就是有争议的法律效果所要求的构成要件之一，那么待证明的要件，并未被其他非要件事实所替代。因为要发生有争议的法律效果，作为推定前提的构成要件本身就需要被证明。对于推定受益人的举证活动并未增加额外的证明前提，证明的命题也由此没有发生转换。
例如，要适用取得时效（《德民》第937条），占有意思须为善意，占有人可以被推定为善意占有。[21]如果该规范构成推定，那么推定的前提就是占有，被推定的事实就是占有意思为善意。这样一来，被推定的前提客观的占有事实，本身就是作为取得时效发生的要件之一。该规范并没有增加额外的证明要件，也就无法转换证明命题，所以不能构成法律上的事实推定。这种构成要件本身就是推定前提的规范，被称为暂定真实（Interrimswahrheiten），或者无前提的推定（voraussetzungslose Vermutung）。[22]区分这两种情况的意义在于反驳的要求不同。反驳法律上的推定的，推定相对人可以通过对推定前提作出反证，使得法官对于推定前提的存在产生怀疑，或者证明被推定的事实不存在（相反事实的证明）。[23]对于暂定真实的反驳，因该“推定”没有前提，所以相对人只能通过相反事实的证明来驳斥被推定的事实，而没有其他的选择。
另外，推定前提必须是该构成要件之外的情况存否，即该情况存在还是不存在。与此相混淆的主要为解释规则，虽然它们也出现了“推定”的文义，但是缺少了争议的法律效果所需的推定前提。[24]其典型表达方式是“存有疑问或者不明确时，……”。例如，我国《合同法》第78条的规定为：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。[25]人们从“约定不明确”[26]中无法获悉某个事实的存否，因为这里缺少待证的某个事实要件存否的推定前提。对于解释规则而言，并不要求诉讼当事人证明“某个特定的内容”存否的推定前提，而是出现“合同变更的内容约定不明确”时，如何解释当事人的意思表示，所以这里并不涉及案件事实真伪不明时的证明责任分配。
基于以上的分析，法律上的事实推定可以表述为这样的法律规范，人们可以基于该规范，从构成要件之外的情况（Tatbestandfremder Umstand）中推出该法律效果所需的构成要件之事实(Tatbestandmerkmal) [27] Rosenberg的定义虽然受到其他学者的质疑和攻击，但随着时间的推移，还是为后世的主流德国民事诉讼法学说所遵从。[28]
（三）法律上的权利推定
1．法律上的权利推定的内涵
法律上的权利推定的对象是当前的权利或法律关系。[29]它的推定内容只是当前的权利或法律关系的存在或不存在，而不是权利发生、阻碍、消灭等事实；究竟当前的权利或法律关系基于哪些特定的事实发生，从对权利的推定中无法获悉。因为对于某个权利存在的推定，可能包括了每个权利发生事实的存在，以及所有的权利消灭事实的不存在。[30]《德民》第891条关于不动产登记簿的推定便是范例，该条第1款并非推定被登记的权利或法律关系以何种方式取得，而是推定它是否存在；第2款不是推定在不动产登记簿上被涂销的权利没有发生，或已消灭，而是推定该被涂销的权利根本不存在。
对于当前权利存在的推定，也并非法律效果的推定，而是可能包含了一个或所有的法律效果发生的推定，以及所有的权利阻碍、排除或消灭的不存在的推定。对于当前权利不存在的推定，可能作为法律效果的推定，推定了所有的权利发生的不存在，以及一个或所有的权利的阻碍、排除、或者消灭。因此，权利推定也不是法律效果的推定。[31]
2．权利推定效力及驳斥
权利推定的受益人除了对于推定的前提事实，就其他的权利发生、阻碍、消灭的事实并不负担证明责任。他只需主张权利或法律关系的存否，[32]比如就某动产的占有，既可以被推定为所有人（《德民》第1006条），也可以被推定为质权人（《德民》第1227条），所以占有人需要主张被推定的权利到底是什么。就法官而言，权利的推定，使他不必确认作为被推定前提的构成要件，只要相对人就被推定的权利或法律关系没有争议，他就可以直接适用该推定规范。[33]
推定的相对人若要推翻权利的推定效力，一般而言，要么完成对于推定前提的反证，要么完成被推定权利相反事实的证明。对于推定前提的反证，推定的相对人只要证明被推定的前提值得怀疑，就足以动摇推定；[34]或者他可以证明相反事实（Beweis des Gegenteils）存在，即被推定的权利并不存在。但是，选择后者必然会遇到很多难以克服的困难。[35]因为权利推定的内容只是权利和法律关系的存在与不存在，它包含了当前权利或法律关系存在的所需要的所有事实。若将《德民》第1006条的占有推定规范以所有权发生事实的推定来理解，该推定不能确定受让人基于何种原因获得所有权。他可能通过合意或交付的方式取得所有权，或经过十年的取得时效获得所有权，或通过继承取得该物，或者其他种种所有权取得的可能性。推定相对人要否定以上所有的取得原因，可能性微乎其微。[36]
二、占有的权利推定效力
（一）物权推定效力概说
物权推定效力，指的是不动产登记和动产占有可以作为公示手段，用来推定真实的物权状态（《德民》第891、 1006条）。从文义来看，两者都不是法律上的事实推定，而是法律上的权利推定，即对于当前的物权或物权关系存否的推定。
不动产的登记簿记载的内容包含所有权和其他的限制物权，比如抵押权、土地债务、用益物权（Nieβbrauch）等。该权利推定不仅适用于积极意义的权利状态，而且适用于消极意义的被涂销的权利（《德民》第891条第2句）。不过消极意义的权利推定并不适用于未登记的权利，所以权利若未登记，它就不能被推定为不存在。尽管不动产登记的推定效力享有很高的可靠性，但它仍可被驳斥，推定相对人可以通过证明反对事实来完成。[37]最后，登记的内容不仅可有利于登记人而发挥推定效力，而且可发生不利于他的推定力。例如抵押权人打算实现抵押权，因不动产登记簿记载了抵押人某块土地上负担有抵押权，他便不用负担抵押权存在的证明责任，而可因登记簿而直接主张其抵押权，所以该登记明显对于登记人（抵押人）产生不利。
与不动产登记广泛的推定内容相比，动产占有显得相形见绌。它只能作有利于占有人的推定，不能作不利于占有人的推定，推定的权利根据《德民》第1006条的规定也只适用于所有权、并准用于用益物权（《德民》第1065条）和质权（《德民》第1227条）。另外，动产的所有权推定也缺少了消极意义上的公示作用，因为占有无法像不动产登记簿上记载被涂销的权利，更不用说推定某个权利不存在的状态。而且，推定受益人不仅包括当前的占有人，也包括过去的占有人（《德民》第1006条第2款），以及间接占有人（《德民》第1006条第3款）。本文所探讨的动产占有的推定，主要以《德民》第1006条的所有权推定为中心，以现在的直接占有为主要的推定前提，兼及有利于过去的占有人的推定，以及间接占有的推定。
（二）占有推定的目的及适用范围
我国有代表性的观点，从第三人善意取得的角度，论及占有的推定效力。[38]要探讨《德民》第1006条占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主张的推定，即当前的占有人被推定为所有人，是否属于占有推定规范所调整？
德国现行学说对此持否定的回答，因为《德民》第1006条的目的是，减轻诉讼当事人证明动产所有权的困难。[39]因为根据一般的经验，动产所有权继受取得很难被证明。尤其当前手有很多人时，受让人必须证明前手或者前手之前手的所有权，这样就必须完成一条证明锁链（probatio diabolicia魔鬼般的举证）。[40]只要证明的链条上有一环不能完成，那么整个关于所有权的证明就付之东流，为此占有推定制度才应运而生。
其次，从《德民》第1006条的文义出发，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受让人而发生。[41]只有占有人才能享受《德民》第1006条的推定效力。善意取得中的受让人主张由于信赖占有而相信占有人有处分权，则是为证明该受让人取得无权处分动产的所有权。该主张完全不利于占有人，可能导致占有人由于善意取得制度适用而失去转让物的所有权，因此违背了推定效力的目的—有利于占有人。
最后，善意第三人能否信赖占有人为所有人，应适用《德民》第932条以下的规范。[42]《德民》第932条规定：“如果转让物不属于所有人，受让人根据第932条的转让也可获得所有权，但是受让人在取得占有物非善意时，不在此限。”该规范通过“但书”的方式，使得受让人的善意并非是第932条的积极要件，而是受让人的恶意成为善意取得的权利阻碍性事实。[43]因此，受让人的善意并非是第932条的积极要件，无须受让人在诉讼中主张并证明，而是提起返还所有权之诉的当事人要证明受让人为恶意。由此可见，在动产善意取得的客观证明责任分配中，[44]也无须受让人主张占有推定。
占有推定作为攻击和防御手段都具有重大的意义。[45]在占有人面临他人起诉要求返还占有物的情况下（防御情形），推定效力可以保护占有人，使他只要证明占有，便可被推定为所有人。当原来的占有人向当前占有人要求返还其所有物时（攻击情形），原占有人在特定的情况下也能主张占有推定。比如，当原占有人向当前占有人提起所有物返还之诉时（《德民》第985条），原告通常对诉争物的所有权承担证明责任。但是这样的证明有时是很难完成，因此需要借助于《德民》第1006条第2条对于原占有人的所有权推定。在当前占有人的推定效力被驳斥后，原占有人可以被推定为所有人，以此来减轻他在诉请返还所有物时证明的困难。[46]