一则普通的劳动争议案件是如何炼成名案的
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
总之，从国际比较的角度看，我国劳务派遣的制度设计总体上是刚性有余，而弹性不足。
六、本案中最应关注的现象：劳动者的胜诉被宣传成败诉，正常走向反常
本案中劳动者到底是胜诉还是败诉？法院判决南方人才公司与盛玉继续履行2008年12月23日签订的劳动合同及给付2008年12月1日至22日未签订劳动合同的双倍工资差额。盛玉与南方人才公司的合同也约定，非因本人原因而被用工单位退回，执行不低于本合同约定的工资。法律规定女员工在孕期、产期、哺乳期劳动合同必须顺延。对于这部分的成本，劳务派遣公司也会根据实际情况向威露士公司收取。这本是一起员工胜诉的案件，但《工人日报》上那一《家乐福一销售员因怀孕被辞退却打不赢官司》[50]的标题，却将其报道成了一个败诉的案件。一个劳动者完胜的案件在从中国走向法国、走向世界，经过一圈环球旅行，成为了劳动者完败的案件。在这一出口转内销的过程中，显然是为了加入以下四个情绪因素。
其一，劳动者可怜。本案首先强化了劳动者利益受到侵害的看法。员工对判决结果做出了一个充满感情的表述：“漫长的维权历程从此伴随她宝宝的成长期。如今孩子已经一岁多，盛玉已不在乎官司能否胜诉，‘只希望让更多的人关注销售女工的状况，让更多的姐妹不再遭受不公正待遇。’”，[51]员工所希望的公正判决是什么呢？怎样才算是胜诉呢？从本案的诉讼请求来看，似乎是希望其在孕期、产期、哺乳期的待遇由劳务派遣公司按合同支付，并由后者向家乐福收取费用。同样的待遇，为什么威露士公司支付就是不公正，而家乐福支付就是公正。事实上，媒体也以其特有的方式说明这并不是员工的真实想法，[52]是什么因素促使员工做出这样匪夷所思的理解呢？“希望让更多的人关注销售女工的状况”，盛玉是为了广大销售女工而非其自己打的官司。
其二，用人单位可恨。“供应商与家乐福签订《厂商促销员协议》，同时供应商还要出具劳动关系、社会保险等诸多证明，且由供应商担保风险。因而家乐福得以免费使用数量庞大的销售员，而不用承担任何责任。”[53]企业要求其供货商遵守当地的劳动法，否则将拒绝其提供的商品和服务，这是在法无明文规定的情况下，企业承担的一项社会责任，具有道德责任的特点，然而供货商自身遵守本国的法律则是一项法律责任或法律义务。一个在供应链上最具话语权的企业，督促其供应商遵守国家的法律，这本应是一种值得鼓励的现象，然而，在媒体的笔下竟然成了罪状。“‘虽然盛玉为家乐福工作，却属于家乐福供货商威莱日化（威露士）有限公司招聘的销售人员，而与她签订劳动合同的则是数千里之外的广州南方人才资源租赁公司。’白羽认为，家乐福将一切用工风险推给供货商，而供货商为规避《劳动合同法》中签订无固定期限合同、足额缴纳社会保险等规定，又拿劳务派遣制度作保护伞，由于我国对劳务派遣规制和监管不到位，最终受损害的就是劳动者。”[54]
其三，司法环境可气。一个律师选错诉讼对象，本应从业务能力方面寻找原因，司法不公却成了挡箭牌。“他[55]认为，企业应切实地承担起社会责任，而国家的司法更应在这场利益与正义的博弈中发挥应有的作用。”[56]《工人日报》的一位记者对于法院的立场也持类似的评价：“遗憾的是，虽然明知其中‘猫腻’，许多实际的司法行为却不能维护劳动者的劳动经济权益。”[57]这种并无事实根据的指责我们并不陌生，本案中的同一机构的律师与同一记者也有其他方面的类似合作，在一篇名为《法律的权威性不容损害》的文章中对法院也有同样的指责。“一些地方司法机关”“有违《劳动合同法》规定的现象并不少见”，“歪曲了原有法律的意思”，“地方法院出台的指导意见与法律意旨不同甚至相反”、“有违《劳动合同法》规定”、“增加了这部法律贯彻实施的艰难”、“损害了法律的权威”、“对劳动者维权意识的打压”、“鼓励了企业钻法律空子”、“法律的权威性不容损害”。[58]单看这些指责，你很难想象这是在说法院，而且是泛指相当一部分地区的高级人民法院。如果这种指责成立，我国的法院早已沦为法律秩序的破坏者，而非维护者。
其四，劳动标准可恼。本案通过中外比较得出“在中国得以在法律的模糊地带行走自如”[59]的结论，以此结论来质疑中国的劳动立法。在一些媒体的眼中，我国的保护标准总是落后的，于是本案还和另一个“召回门事件”案例挂上了钩，正是由于我国缺乏召回的具体规定才使消费者的利益受到了损失。[60]《劳动合同法》确立了保护劳动者的高标准。依笔者看来，这一标准能否真正落实是值得商榷的。不断推高我国的劳动标准，只能使执法变得更加艰难。
劳动者可怜、用人单位可恨、司法环境可气、劳动标准可恼。随着这些因素的加入，本案也开始从正常走向反常，从正当走向不当。新浪网以“家乐福劳务派遣隐蔽用工是否违反劳动法？”为题进行调查，结果是认为违反的占89%,[61]从中我们分明可以感受到一股愤怒的火焰。如果说某些律师以“公益”的名义点燃了莫名之火，媒体则以最能夺人眼球的方式进行了火上浇油。当“可怜”、“可恨”、“可气”、“可恼”成为一种思维定势时，将对我国正常的法律秩序带来巨大的冲击。
当前随着社会财富的快速增长，社会矛盾也日益尖锐。我国党和国家的领导人对于现阶段我国社会矛盾的尖锐化是有所预计的，“在当前和今后相当长一段时间内，我国经济社会发展面临的矛盾和问题可能更复杂、更突出”，并强调总结各国“既有因为举措得当从而促进经济快速发展和社会平稳进步的成功经验，也有因为应对失误从而导致经济徘徊不前和社会长期动荡的失败教训。”[62]在当前日益尖锐的社会矛盾中，哪些是社会矛盾发展的必然结果，哪些是由于我们处置不当造成的，这是需要认真总结的。
注释:
[1]威莱日化（威露士）有限公司。
[2]原文如此表述，从法院判决来看，似乎应当是2007年12月1日签订的一年期合同。
[3]参见《家乐福替谁承担了责任》，《中国经济时报》2011年1月20日。
[4]王娇萍：《家乐福一销售员因怀孕被辞退却打不赢官司》，《工人日报》2011年1月3日第1版。
[5]兰方：《怀孕女工惨遭辞退家乐福劳务派遣“隐蔽用工”揭秘》,http://policy.caing.com/2011 - 01-13/100216607.html,2011年1月13日访问。
[6]参见《家乐福被指在华隐蔽用工员工待遇中外有别》，《检察日报》2010年7月2日。
[7]同前注[5]，兰方文。
[8]同前注[6]。
[9]同前注[4]，王娇萍文。
[10]同上注。
[11]同前注[4]，王娇萍文。
[12]同上注。
[13]参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第487页。
[14]“北京致诚农民工法律援助中心律师白羽是盛玉的代理律师，她一语道破玄机：在劳务派遣制度中，劳动者是为用工单位工作，派遣机构只是从事人力资源管理。”同前注[6]。
[15]同前注[5]，兰方文。
[16]同前注[6]。
[17]兰方：《家乐福“隐蔽用工”调查：唬人的劳务派遣》,http://news.qq.com/a/20110120/000575.htm,2011年1月20日访问。
[18]同前注[6]。
[19]同上注。
[20]同上注。
[21]同前注[3]。
[22]同前注[6]。
[23]“盛玉告诉记者，她有好几个姐妹因为怀孕而被解雇。‘她们也觉得，肚子大着还在超市卖东西，很不好意思。公司让回家，便回家生孩子了。”，同前注[5]，兰方文。
[24]同前注[6]。
[25]同前注[17]，兰方文。
[26]同前注[5]，兰方文。
[27]同前注[6]。
[28]同前注[17]，兰方文。
[29]同上注。
[30]第198号《关于雇佣关系的建议书》，国际劳工大会2006年6月15日通过。
[31]在国际劳工组织的用语中，雇佣关系其实相当于劳动关系的含义。
[32]“保护雇佣关系中的劳动者的国家政策不应妨碍真正的民事和商务关系”这一内容最后落实在2006年国际劳工大会在讨论第198号《关于雇佣关系的建议书》的第8条中。
[33]2006年国际劳工大会第95届会议议程项目五“雇佣关系报告2006”第25项。
[34]国际劳工局：《雇佣关系》，国际劳工大会第95届大会报告五（1），日内瓦，2006年，第74页，http: //www. ilo. org/wcmsp5/groups/public/ - ed-norm/-relconf/documents/meetingdocument/wcms-ilc-95-rep - v - 1-zh.pdf,2008年3月1日访问。
[35]2003年国际劳工大会第91届大会报告五“雇佣关系的范围”第二章“隐蔽及客观模糊的雇佣关系”。
[36]同上注。
[37]同前注[5]，兰方文。
[38]同上注。
[39]同前注[34]，国际劳工局文，第13页。
[40]同上注，第11页。
[41]同上注，第7页。
[42]这些指标可包括：(a)该工作是根据另一方的指令并在其控制下进行的；该工作涉及将该劳动者纳入企业的组织之中；该工作完全或主要是为另一人的利益履行的；该工作必须由该劳动者亲自完成；该工作是在下达工作的一方指定或同意的特定工作时间内或工作场所完成的；该工作有一定的持续时间并有某种连续性；该工作要求劳动者随叫随到；该工作要求下达工作的一方提供工具、物料和机器等事实。(b)定期向劳动者支付报酬；这种报酬构成劳动者唯一或主要收入来源这一事实；以食物、住房或交通便利等实物形式付酬；对每周休息和每年的节假日等权利的承认；下达工作的一方支付劳动者为履行工作所出的差旅费用；或劳动者没有财务风险。
[43]参见沈同仙：《劳动法的理论与实践》，中国人事出版社2003年版，第8页。
[44]同上注。
[45]如《德意志联邦共和国企业职工参与决定法》中规定的职员是指企业委员会法第6条第2款中规定的被雇佣者；《美国公平劳动标准法》中的“雇员”系指排除特定对象外的受雇于雇主的任何人；《加拿大劳工（标准）法》中的“职工”表示任何被雇佣以从事熟练的或不熟练的、体力的、办公室的、技术的或经营管理工作的人。
[46]“德国法上之通说以劳工于提供劳务时，具有之人格从属性为劳动契约和其他契约类型主要的区别标准，至于经济上从属性，则非区别的重点。”林更盛：《德国法上近来对劳工概念之讨论与立法》，载《劳动法判例选辑》，元照出版公司1998年版，第1页。
[47]同前注[4]，王娇萍文。
[48]潘世伟：《面对劳动派遣立法—工会的认知与策略》，《中华邮工会讯》2006年第35期。
[49]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第276页。
[50]同前注[4]，王娇萍文。
[51]同前注[5]，兰方文。
[52]“无论是盛玉，还是她的同事们，都未想过要通过法律方式，讨要自己应有的权利。大家都知道，现在工作不好找，得罪了家乐福，便会被列入黑名单，再也进不了卖场。正是传统的息事宁人、逆来顺受造就了工人们当下的处境。”同前注[5]，兰方文。
[53]同前注[5]，兰方文。
[54]同前注[4]，王娇萍文。
[55]此处指原告的律师（笔者注）。
[56]同前注[5]，兰方文。
[57]同前注[4]，王娇萍文。
[58]“《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对劳动合同订立、变更、解除、终止等作出了明确规定，但是自2008年以来，一些地方司法机构在出台指导意见时，往往根据不同的倾向性意见作出不同的规定或解释，有些甚至歪曲了原有法律的意思。《劳动合同法》实施两年来，走过的是一段不寻常之路。而一些地方司法机关由于种种原因，出台的指导意见中出现类似上述有违《劳动合同法》规定的现象并不少见，这大大增加了这部法律贯彻实施的艰难。”“对此，有关人士不无忧虑地表示，法律虽然规定了有利于劳动者的条款，但如果地方法院出台的指导意见与法律意旨不同甚至相反，不仅损害了法律的权威，鼓励了企业钻法律空子，更是对劳动者维权意识的打压。”王娇萍：《法律的权威性不容损害—一些地方法院指导意见有违＜劳动合同法＞规定现象聚焦》，《工人日报》2010年2月8日。
[59]同前注[17]，兰方文。
[60]同前注[6]。
[61]参见新浪调查：《家乐福劳务派遗隐蔽用工揭密—家乐福劳务派遣隐蔽用工是否违反劳动法》,http://survey.finance.sine．comcn/result/54712.htm1,2011年4月11日访问。
[62]2005年2月19日胡锦涛在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中指出：“目前，我国改革发展正处在一个关键时期。一些国家和地区的发展历程表明，在人均国内生产总值突破1000美元之后，经济社会发展就进入了一个关键阶段。在这个阶段，既有因为举措得当从而促进经济快速发展和社会平稳进步的成功经验，也有因为应对失误从而导致经济徘徊不前和社会长期动荡的失败教训。综合起来看，在当前和今后相当长一段时间内，我国经济社会发展面临的矛盾和问题可能更复杂、更突出。”《胡锦涛在省部级主要领导干部专题研讨班的讲话》,http://gb.cri.cn/3821/2005/06/26/922@ 598379.htm,2011年3月15日访问。