日本专利权当然无效抗辩原则及其启示
高部法官的上述主张应该说是可以成立的。从《日本专利法》第104条之3的规定看，“专利权根据专利权无效审理应当被认定为无效”虽然限定了在冒认专利申请等情况下提出无效审理的请求人的适格性，但并没有因此而限定可以提出当然无效抗辩的被告主体资格，因此虽然在专利权无效审理程序中不能成为适格请求人，但由于专利权无效审理程序和专利权侵权诉讼程序属于两种性质不同的程序，在专利侵权诉讼中则完全可以成为当然无效抗辩的适格主体。如此理解的好处在于，可以使侵权诉讼中的当事人双方实现诉讼地位平等，否则，基于专利权有效性推定的原告将处于有利地位。
4.在专利权经过无效审理并且日本特许厅作出维持专利权有效性的审理决定后，能否基于同一事实和证据主张当然无效抗辩？一种观点认为，既然日本特许厅已经作出了无效理由不存在、维持专利权有效性的审理决定，根据《日本专利法》第167条“在专利权无效审理或者延长专利权期限无效审理决定进行了登记后，任何人不得再基于同一事实和证据请求审理”的规定，在侵权诉讼中当事人就专利权的有效性发生争议后，没有必要再基于同一事实和理由来阻止专利权人行使权利，否则有违同一纠纷不得重复进行这样的诉讼上的诚信原则，因而被告不得再主张当然无效抗辩。[18]（P185），[17]（P56），[2]（P321）另一种观点认为，由于日本专利法采取专利权无效审理和侵权诉讼中的无效抗辩两种不同路径的法律制度，两者之间得出的结论可能并不一致，因此在不同路径中主张无效并不会直接导致纠纷重复进行，如果是站在专利权人不得行使存在无效理由的专利权角度看待问题的话，被告在提出过无效审理并且专利局作出维持专利权有效性的决定后，在侵权诉讼中还是应当可以主张当然无效抗辩的。[10]（P136）
确实，正如上述第二种观点所言，专利权无效审理程序和侵权诉讼中的当然无效抗辩是主张专利权无效的两种不同程序，日本特许厅关于专利权有效无效的判断和法院的判断结论并不能保证绝对一致，考虑到日本特许厅的判断和一审法院的判断都必须接受东京知识产权高等法院的一审或者二审或者日本最高法院的终审（注：按照日本现行知识产权审判体制，不服专利权无效审理决定的，由知识产权高等法院一审、日本最高法院终审。有关发明专利权和实用新型专利权、集成电路布图设计权、计算机软件著作权侵权案件则原则上由东京地方法院和大阪地方法院一审，二审则由知识产权高等法院统一管辖。），因此允许被告在专利权经过无效审理并且特许厅作出维持专利权有效性的决定后再基于同一事实和证据主张当然无效抗辩更加符合《日本专利法》第104条之3的立法目的，更能平衡当事人之间的利益关系。
总结这一部分的讨论，本文认为，当然无效抗辩的提出只要具备专利权无效理由这个要件即可，而无需“明白性”这个要件；当然无效抗辩原则具有独立性，并不受制于专利权无效审理程序，因此当被告主张当然无效抗辩时，无需以提出专利权无效审理请求为前置条件；在除斥期间经过后，被告无权再提出当然无效抗辩，并且非专利无效审理适格请求人在专利侵权诉讼中也可以主张当然无效抗辩。
四、当然无效抗辩对我国的借鉴意义
2004年《日本专利法》第104条之3吸纳日本最高法院2000年在“半导体装置”一案中的判决成果而确立的当然无效抗辩，彻底改变了日本自明治维新以来所坚持的法院不得染指专利权有效性的传统，赋予了法院在个案中认定专利权相对无效性的权力，从而加快了民事案件的审判效率，节省了当事人的诉讼成本，合理地平衡了当事人之间的利益关系。更加值得一提的是，为了尽可能减少法院的判断和专利局判断之间的不一致，《日本专利法》第168条还规定了法院和特许厅之间的工作协调机制。该条第3款规定，在有人提出专利权或者独占实施权侵权诉讼或者诉讼程序终结时，法院应当通知特许厅。第4款规定，特许厅在收到第3款规定的法院通知后，应当就该专利权是否有人提出无效审理请求通知法院。在该请求被驳回、撤回或者已经作出了审理决定的情况下，也应当通知法院。第5款规定，法院在收到特许厅有人提出无效审理请求的情况下，应当将有关按照第104条之3提出的攻击或者防御方法的书面材料通知特许厅。第6款规定，特许厅在收到第5款规定的法院通知后，可以请求法院提供无效审理人员认为对于审理无效必要的诉讼记录。
对于已经被专利权确权机制伤透脑筋（注：最高院郃中林法官很好地总结了我国专利权确权机制存在的如下四个方面的问题：程序过于复杂冗长；有效性争议的诉讼定性不科学；难以避免循环诉讼；导致关联诉讼久拖不决。参见郃中林：《知识产权授权确权程序的改革与完善》，《人民司法》，2010年第19期。）、正在不遗余力探索专利权确权机制改革的我国来说（注：郃中林法官总结了五种具有代表性的专利权确权机制改革建议。参见郃中林：《知识产权授权确权程序的改革与完善》，《人民司法》，2010年第19期。），《日本专利法》第104条之3确立的当然无效抗辩仍然有其借鉴意义。主要表现在以下几个方面：
（一）在正式确立当然无效抗辩之前，理论界和司法界进行了比较精心的法理准备。如本文第一部分所言，日本在2004年修改专利法增加第104条之3之前，理论界和司法界就发展出了限定解释说、自由公知技术抗辩说、保护范围不存在说、权利滥用说、当然无效说等学说。这些学说对《日本专利法》第104条之3的确立有的发挥了直接作用，有的发挥了间接作用，从而使当然无效抗辩具有了自己的法理基础，应用起来比较顺畅。我国理论界和司法界虽然也都在提倡专利权确权机制的改革，但纵观各种改革方案，都给人以临时性的应急措施之感觉，尚未见到哪种改革方案提出过自己的法理基础。这种状况导致的结果是，改革措施显得凌乱，没有条理，经不起推敲。就拿作为专利权确权机制改革标识性成果的最高法院2001年《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条至第11条的规定来说，虽然理论界和实践界几乎一致认为该解释确立了法院在个案中认定专利权有效性的权力，但单从解释论的角度看，实际上似乎并非如此。和《日本专利法》第104条之3相比，最高法院的这几条解释明显存在以下两个重大区别：
其一，按照我国司法解释第9条至第11条的规定，人民法院在决定是否中止诉讼时，必须以被告向国家专利局提出专利权无效宣告请求为前提。这相当于迫使被告发动专利权无效宣告程序以求达到可能中止诉讼之目的，不但增加了被告诉讼成本，而且造成了原被告之间地位的不平等，使原告处于极为有利的地位，因为在被告未提出专利权无效宣告请求的情况下，法院将从专利权有效性推定出发直接审理案件，无需考虑是否中止诉讼的问题。而《日本专利法》第104条之3规定被告进行当然无效抗辩时，并不以发动专利权无效审理程序为前提，而是在诉讼中可以直接面向原告和法院攻击原告专利权的有效性，这样，被告并不一定要发动专利无效审理程序以求达到专利权对世性无效的结果，从而节省了诉讼成本，也不至于造成原被告在诉讼中的地位失衡。
其二，按照我国司法解释第9条至第11条的规定，完全从是否中止诉讼的角度出发设计相关制度，而且是否中止诉讼完全取决于法院，这种审判权中心主义可能导致法院滥用司法自由裁量权，造成司法不公的现象。而《日本专利法》第104条之3采取的是当事人中心主义，从原告的停止侵害请求权、损害赔偿请求权和被告的抗辩权直接对抗的角度进行攻击和防御的制度设计，从而保证了双方当事人诉讼地位的平等，也真正加快了侵权案件的审判速度。
具体分析我国最高法院司法解释第9条至第11条，可以分别发现如下问题：
其一，“原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的”，法院可以不中止诉讼。对该条做反对解释的话，如果原告出具的检索报告发现了导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的，则法院应当中止诉讼。既然法院应当中止诉讼，就意味着法院必须等待专利无效宣告审理程序结束、专利权有效性得到彻底解决后才能再恢复诉讼，这显然迫使了并不追求专利权对世无效的被告不得不进入漫长的专利权确权程序当中，相应地也迫使原告和专利复审委员会不得不跟着被告一起进入漫长的专利权确权程序当中，从而导致被告、原告、专利复审委员会都陷入苦不堪言的境地。此外，该条解释在专利权有效性基本推定的基础上进一步强化了实用新型专利权的有效性，由于在侵权诉讼中被告无法主动攻击原告专利权的有效性，这显然使得侵权诉讼丧失了对抗性，利益的天平明显偏向了作为专利权人的原告。
其二，“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的”，法院可以不中止诉讼。这条解释规定的是大家熟悉的公知技术抗辩。在这种情况下，法院比对的是被告使用的技术和公知技术，经过比对，如果发现被告使用的技术属于公知技术，则可以直接根据专利权的效力不得及于公知技术的专利法基本原理，驳回原告的请求，因而法院根本就无需考察专利权的有效性。由于不涉及专利权的有效性，不管被告是否发动专利权无效宣告程序，法院都用不着考虑是否中止诉讼的问题。由此可见，最高法院的这条解释不但自相矛盾，而且完全是多余的。由此也可以得到一个重要结论，即那种认为在被告使用的技术属于公知技术的情况下，该条解释赋予了法院在个案中认定专利权有效性的观点是完全站不住脚的。
其三，“被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的”，法院可以不中止诉讼。由于被告是向专利复审委员会而不是法院提出专利权无效宣告申请，所有的证据材料都递交给了专利复审委员会，法院又依据什么做出上述判断呢？
其四，“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的”，法院可以不中止诉讼。为什么法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件，被告请求宣告该专利权无效的，法院就可以不中止诉讼呢？难道仅仅是因为发明专利经过了专利局的实质审查？这不等同于法院直接认同了发明专利权的有效性吗？如果是这样的话，不就等于在侵权诉讼中根本剥夺了被告挑战发明专利权有效性的权利而直接将利益的天平完全倾向于专利权人吗？同样，“经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件”，法院可以不中止诉讼，也相当于法院直接认同了实用新型、外观设计专利的有效性，同样使得被告在侵权诉讼程序中丧失了直接对抗专利权有效性的手段，造成了原被告当事人诉讼地位的失衡。此外，在这两种情况下，既然法院直接认同了专利权的有效性，就相当于主动放弃了在个案中主动认定专利权有效性的权力，那又何必再配置给法院这样的权力呢？
总之，最高法院的上述司法解释完全剥夺了被告在诉讼中直接攻击原告专利权有效性的可能性，法院实际上用不着去审查专利权的有效性，该司法解释虽可能达到中止诉讼、加快审判效率的目的，但似乎并没有赋予法院在个案中认定专利权有效性的权力，即使赋予了，按照本文的上述解读，也使得法院的这种权力闲置了。
关于专利权确权机制的改革，我国提出的一种理想主义模式是吸纳美国的做法，赋予审理侵权案件的法院直接认定专利权对世有效性的最终权力，从而彻底解决问题。这种理想主义模式虽好，但在我国实现该模式的法院是否拥有宪政体制支撑？如何既克服我国专门化技术法官严重不足又发挥国家专利局技术审查优势的问题？如何改革现有的审判体制以确保司法判断的统一性？等等问题都值得进行深入的理论研究。在未进行深入理论研究之前，就仓促照搬美国式的理想主义制度，很可能会造成在专利权确权方面的一个极为混乱的局面。
（二）《日本专利法》在确立第104条之3时，还通过第168条增加规定了法院和日本特许厅之间的信息通报制度，以尽量减少法院和特许厅关于专利权有效性判断之间的不一致。同时于2003年设立了专门委员会制度，规定兼任的专门委员可以参与诉讼并为法官提供解释性说明。于2004年修改民事诉讼法，扩大了技术调查法官的权限，明确规定在知识产权诉讼中，调查法官可以参与诉讼程序并对当事人进行提问、向法官陈述参考意见。最重要的是于2005年设置了专门化的知识产权高等法院，统一管辖不服专利权无效审理的一审案件和大阪地方法院、东京地方法院一审的发明专利权、实用新型专利权等技术系列的民事侵权案件（注：相关日文文献可参见：[日]小野濑厚等：《对民事诉讼法等进行部分修改的法律的概要》，《NBL》第771号；[日]饭村敏明：《知识产权侵害诉讼充实、迅速化的新努力方向—以东京地裁知识产权部的实务为中心》，《NBL》第769号；[日]强化知识产权战略本部权利保护基础的专门调查会：《关于知识产权高等裁判所的创设（汇总）》，资料来源：http：//www．kantei．go．jp/jp/singi/titeki2/houkoku/151211kousai．pdf，发布时间：2003年12月11日，最后访问时间：2011年11月2日；[日]司法制度改革推进本部知识产权诉讼研讨会第13回配发资料1《关于在知识产权诉讼中引入专家意见的讨论》，资料来源：http：//www．kantei．go．jp/jp/singi/sihou/kentoukai/titeki/dai13/13siryou1．pdf，发布时间：2003年11月10日，最后访问时间：2011年11月2日。
）。通过这一系列配套的改革措施，日本基本上消除了法院和特许厅关于专利权有效性判断不一致的情况。自2004年《日本专利法》第104条之3确立至今，很少发现出现判断不一致的情况。
我国目前的情况是：虽然最高法院2001年就出台了上述司法解释，但至今也没有确立法院和国家专利局之间的信息通报制度，更没有确立技术调查法官制度、专门委员会制度、专利复审委员会的准司法审查制度，也没有设立专门的知识产权法院，因此即使按照多数人的意见，2001年最高法院的上述司法解释确立了法院在个案中认定专利权非对世有效性的权力，却难以真正做到加快专利侵权案件的审判效率，节省当事人和法院的诉讼成本，保证法院和国家专利局以及不同法院之间判断的一致性。如何进行系统改革，创设符合我国国情的专利确权制度，而不是头痛医头、脚痛医脚，或许日本的做法可以给我们深刻启示。
总之，由于宪政体制、司法体制等多方面的原因，在我国暂时尚未具备采用美国赋予法院最终确认专利权效力做法条件的情况下，作为一个过渡性的措施，在专利权确权机制方面，也许我国可以吸纳《日本专利法》第104条之3的经验。当然，这不得不对我国最高法院2001年的上述司法解释第9至11条加以修正。根据立法权和司法权的关系，主要的修正办法有二。一是由最高法院在具体的专利侵权案件中，通过具体判决方式通过援引《民法通则》第7条“民事权利不得滥用原则”，限制存在无效理由的专利权人行使专利权，从而为下级法院提供案例指导。二是由最高法院直接对上述司法解释进行修正，将存在无效理由的专利权行使解释为《民法通则》第7条规定的民事权利滥用行为，允许被告进行权利滥用抗辩。当然，按照本文理解，由于民事权利不得滥用原则以存在有效的、没有瑕疵的权利为前提，因此采用民事权利不得滥用原则，允许被告进行权利滥用抗辩，限制专利权人行使专利权也只是解决问题的权宜的、过渡性的做法。最彻底的做法是，在条件成熟时修改专利法，直接规定“当然无效抗辩原则”，并进行配套的改革，从而使被告的抗辩消除权利滥用抗辩存在的关于“权利”本身是否存在的争议，具有明确的法律依据。
注释:
[1][日]田村善之．知识产权法（第5版）[M]．东京：有斐阁，2010．
[2][日]中山信弘．特许法[M]．东京：弘文堂，2010．
[3][日]最判昭和39．8．4民集18卷7号1319[液体燃料燃烧装置事件]．
[4][日]设乐隆一．特许发明全部公知情况下的技术范围的解释[M]//.牧野利秋．工业所有权诉讼法（裁判实务体系9）．东京：青林书院，1985：135－146．
[5][日]竹田稔．知识产权侵害要论——特许、意匠、商标权（第5版）[M]．东京：发明协会，2007．
[6][日]最判平成12．4．11民集54卷4号1368[富士通半导体装置事件]．
[7][日]高部真规子．实务详说特许关系诉讼[M]．东京：金融财政事情研究会，2011．
[8]李扬．知识产权法基本原理[M]．北京：中国社会科学出版社，2010．
[9][日]高部真规子．知识产权诉讼——今后的课题（上）[J]．NBL，2007，（859）：14－22．
[10][日]高部真规子．对特许法104条之3的思考[J]．知的财产法政策学研究，2006，（11）：123－144．
[11][日]近藤昌昭，齐藤由嘉．知识财产关系二法/劳动法[M]．东京：商事法务，2004．
[12][日]村林隆一．探索特许法104条之3的修改[J]．知财ぷりずむ，2005，（35）：85－89．
[13][日]阿部一正等（吉村真幸的发言）．座谈会：知裁高财的设置与今后知识产权诉讼的方式[J]．ジュリスト，2005，（1293）：11－55．
[14][日]东京地判平成13．9．28最高裁主页[モズライト]．
[15][日]田村善之．商标法概说（第2版）[M]．东京：弘文堂，2000．
[16][日]东京地判平成17．10．11最高裁主页[ジェロウィタール]．
[17][日]日本辩护士联合会知的财产制度委员会（三村量一的发言）．近期知识产权诉讼实务的动向（5）[J]．判例タイムズ，2005，（1179）：56－72．
[18][日]牧野利秋．キルビー最高裁判决之后[J]．ジュリスト，2005．（1295）：180－187．