无主知识产权范畴的理论构造
除了从立法目的的角度来理解无主创造性成果权的归属以外，创造性成果的产生过程亦能提供另外一个开阔思路的钥匙。“认识创造性问题的更好方式是，宣称创造性所涉及到的个人扮演着双重的互相对立的角色。当创造行为完成时，个人出面承担发明者、先锋派、革新者、天才等诸如此类的角色。但在另一面，传统和创造之间的联系表明，在创造过程中，个人扮演的是另一角色——借用者和复制者。权利人在主张知识财产时，经常忘记他们所扮演角色的双重性，而倾向于只把自己视为创造者，要求保护，不让别人借用和复制。知识财产法，因为它重在个人所有权，实际是帮助在创造性观念中嵌入了个人主义的色彩。”[1]（P73）任何创造性成果的创造，都是汲取了公有知识的营养，有借用和复制才有创新。赋予知识产品的创造者一定期限的垄断权是社会对其创造性劳动的回报；期满或者无主状态后再回归知识的海洋，为新的智力创造活动再提供营养，这是知识积累的必然规律。此所谓九九归一、叶落归根的道理。
无主创造性成果权的客体归入公有领域存在例外情形，即该知识产权在其原主体死亡或终止之前，在该知识产权之上设定了担保且担保权人在该知识产权原主体死亡或终止时尚未受偿。在此情形下，若将该创造性成果权的客体直接归入公有领域，则对担保权人颇为不公。应当由相应担保权人向有关主管机构申请，通过拍卖、变卖或者折价以实现担保权人的权利；其中对超过担保权人应受偿金额之外的所得，应用于非由预算经费开支的知识产权事业，例如专利申请资助基金的设立、知识产权文化建设等。相应担保权人向哪个“有关主管机构申请”应具体问题具体分析。本文认为，若该知识产权原权利人属于法人或其他组织，则此处“有关主管机构”应为决定该法人或其他组织终止的主体，如宣告企业破产的人民法院，责令企业关闭的特定政府机构，决定吊销企业营业执照的工商行政管理机构等；若该知识产权原权利人属于自然人，则此处“有关主管机构”应为死者生前所在地民政机关。惟其如此，才便于将超过债权人应受偿金额之外的所得，应用于非由预算经费开支的知识产权事业。
四、无主识别性标记权之归属
知识产权中的“识别性标记权利”主要指商标权、地理标志权、商号权、域名权、特殊标志权等。其立法保护的目的又何在？我国《商标法》第1条规定的立法目的是：“加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展……”国务院于1996年7月13日发布的《特殊标志管理条例》，其立法目的为：“推动文化、体育、科学研究及其他社会公益活动的发展，保护特殊标志所有人、使用人和消费者的合法权益。”北京市人民政府发布的《北京市奥林匹克知识产权保护规定》在其第1条表明其制定的目的为：“维护奥林匹克知识产权人和相关权利人的合法权益，保障和促进奥林匹克运动的持续、健康发展。”1946年，美国国会报告解释《兰哈姆法》（美国商标法）的双重目标是：（一）保护公众，以便他们能够自信地获得他们所需要的产品，即在购买标示了一个特定商标的商品时，他们得到的正是他们所需要获得的；（二）保护所有人的投资，在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时，他付出的投资免于被盗版和欺骗等行为盗用。在《兰哈姆法》中，商标法的目的被界定为保护消费者针对防止混淆和垄断的利益、保护生产者在商标中的投资。[18]（P130-131）《日本商标法》则将其宗旨表述为“本法的宗旨是通过保护商标，以维护商标使用者在业务上的信誉、促进产业的发展并保护消费者的利益。”我国台湾地区“商标法”第1条规定：“为保障商标专用权及消费者利益，以促进工商企业之正常发展，特制定本法。”可见，保护识别性标记权的立法，其目的可概括为：保护商标权人的商标权，保障商标权人可依赖其培育出的商标获取一定的垄断利益；通过认牌购物保护消费者利益，防止商标致人混淆；保护合法竞争，促进有效竞争，维护市场竞争秩序。
对于无主商标权之归属，我国法律做了与无主专利和无主著作权之归属不同的规定。依照我国现行《商标法实施条例》第47条规定，如若商标权人死亡，无人继承又无人受遗赠的，其商标权并不转归国家所有，而是任何人可向商标局申请注销。倘若说无主专利和无主著作权法定为国家所有不能实现专利法和著作权法之立法目的，而应令其汇入公知公用领域的话，那么将无主商标权归入公共领域，则与将无主专利和无主著作权法定为国家所有一样难能实现商标法的立法目的。质言之，现行知识产权法律制度关于无主知识产权的规定与相应立法宗旨南辕北辙。无主商标权不宜“任何人可向商标局申请注销”，不可将其归入公共领域，而应收归国有后依法处置。理由在于：
一则，专利技术、作品可以同时为多个主体所占有使用，且使用人愈多，为社会创造财富愈多，其价值愈发突出；正在从事相关技术开发者和有关作品创作者，亦可从中启迪思维，碰撞出智慧的火花，助推更多、更新知识产品的创造。但商标乃区别同种商品不同生产经营者或同种服务不同提供者之标志，不同的商品生产经营者、服务提供者就理当拥有各自不同的商标，否则便无法实现商标之“区别”功能。倘若将无主商标权归入公共领域，既不能如无主专利、无主著作权之作品一般为公众中多人使用，为社会创造更多财富；亦不能因此而凸显或强化其启迪他人设计商标心智之功能。尚在专有领域之商标与进入公共领域之商标均以公开使用、特定人使用为特征，两者启迪他人心智之功能无异。更何况，无主商标权，只是其权利人不确定，但依然处于商标有效期内，仍有排除其他商品生产经营者和服务提供者在同种商品或服务上使用之功效。因此，将无主商标权归入公有领域，限于同一商标不允许多人使用，必然导致商标权这一无形财产浪费的后果。
二则，依商标权性质，同一商标只能允许同种商品或服务的一个生产经营者使用，不能令多人使用，故从经济学视角考察，将无主商标权归入公共领域，并不能因此增加公共财富，徒令该无主商标权之成本付之东流。此等成本非但指代商标设计、代理、申请、注册、续展等金钱花费，更包含创作该商标标识之心智投入（注：商标设计是一种复杂的智力劳动过程，期间可能支出包括调查、论证、检索等活动所付出的巨额费用，如美国埃克森美孚石油公司在起用Exxon商标前，付出了上亿元的调查论证费用。）。质言之，产出与投入不相匹配。
三则，商标权之法律保护，并非仅保护商标标识本身，保护的真正对象乃商标承载的商业信誉和商品声誉或者商标传递的信息。“商标和装潢要推销的却是‘别人’，它的功能是区别和指示，是‘介绍人’或联络人，所以，只要‘鸳鸯’漂亮，‘红娘’的丑俊是无关紧要的。事实上，那种随意画几笔作商标或装潢的成功的例子并不鲜见。像驰名世界的‘NIKE’商标，就是一笔而就的图案，在很多人看来，虽然几无美感可言，却足以诱人‘认知’其商品，这就是商标。”“商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的商业信誉注入而产生的。”[19]“一个商标对于以之来表示其品牌的企业而言，它的价值在于，通过该商标所传达或者体现的有关该企业品牌品质的信息，可能节约了消费者的搜寻成本。该品牌的品质声誉以及因此的商标价值，端赖于企业在产品质量、服务、广告等等方面的花费。一旦创立了这样的声誉，该企业将会获得较多的利润，因为重复购买以及口耳相传的推荐（word-of-mouth references）将提高销售量，并因为消费者愿意为搜寻成本的节约和持续稳定品质的保证而付出一个较高的价格。”[20]（P216-217）因为商标标识归根结底就是一件作品，所以若商标权之法律保护的重心在商标标识上，单有著作权法便显足够，商标法便显多余；商标法亦无须规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”为侵犯商标权，而只需规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”构成侵犯商标权为已足。判断一行为是否构成侵犯商标权，核心标准便是“是否足以混淆”，若足以令公众误以为是他人注册商标则构成侵犯商标权，否则断无侵犯商标权之理。原因何在？商标承载的信誉或商标所传递的信息使然。商标的信誉是无法为公众所共有共用的，因而难以在公共领域存在。可见，将无主商标权归入公共领域，诚如将他人用汗水挣来的一捆钞票化为灰烬，所有权人因此失去，他人却并未因此得到，百害而无一利。
四则，无主商标权进入公共领域无人申请续展而被注销后，依然要受《商标法》第46条“注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准”之约束，他人不可能立即就能“充分运用”该商标。即使他人不以此申请注册，而作为未注册商标使用，亦无益处。将进入公共领域的无主商标当作自己的未注册商标使用于同种商品或服务上，难免在市场上一定程度地导致混淆，造成误认；对于此等“占便宜”使用者而言，无异于捡到天上掉下的馅饼，只能令其坐吃山空，守株待兔，与商标法之通过保护商标权实现“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”之立法宗旨相悖。
将无主商标权收归国有，足以完全避免上述种种弊端，既做到了物尽其用，又不致误认、混淆；既充分尊重了原商标权人的付出，又不致放纵他人坐享其成；既能起到“促使生产、经营者保证商品和服务质量”的作用，又能实现“保障消费者和生产、经营者的利益”之目的，可谓百利而无一害。
但是，国家要商标何用？“要把国家的收入规定得好，就应该兼顾国家和国民两方面的需要。当取之于民时，绝对不应该因为国家想象上的需要而排除国民实际上的需要。”“想象上的需要，是从执政者的情欲和弱点，是从一种离奇的计划的诱惑力，从对一种虚荣的病态的羡慕，从在某种程度上对幻想的无力抗拒等等，而产生出来的东西。”[21]（P139）从本意上讲，国家不是商事主体，不从事经营活动，商标于国家无益。尤其对于一件原属于一个普通民事主体的商标，对国家必要限度内的经营几乎毫无用途。因此将无主商标权收归国有，是为了秩序，为了“促进社会主义市场经济的发展”；是为了能够物尽其用，避免浪费；为了不致混淆和误认，保障消费者和生产、经营者的利益。一言以蔽之，“兼顾国家和国民两方面的需要”，仅此而已。将无主商标权收归国有，决非为了增加国库收入，增加国家机关活动经费，否则便落入“想象上的需要”。既如此，收归国有之无主商标权，切不可长时间为国家所持有，否则势必会使商标承载的商业信誉和商品声誉耗尽，徒落得一件商标标识，而无商标权可言了。国家应主持将该无主商标权依法拍卖，所得用于商标事业。
与无主创造性成果权的客体归入公有领域一样，无主识别性标记权收归国有亦有类似例外情形，即该知识产权在其原主体死亡或终止之前，在该知识产权上设定了担保且担保权人在该知识产权原主体死亡或终止时尚未受偿时，应当由相应担保权人向有关主管机构申请，通过拍卖、变卖或者折价以实现担保权人的权利；其中对超过担保权人应受偿金额之外的所得，再在国家主持下应用于知识产权事业。
五、结论
“无主知识产权”是为了解决现实问题而创制的一个范畴，其间借用了传统民法中“无主物”的构词方法，是物权上的制度设计在知识产权上的异化。因此，断不可以传统民法的思维来解读“无主知识产权”。此其一。知识产权法与物权法甚至与传统民法在制度设计上的确存在颇多难以兼容的特性，知识产权法有独立于民法的倾向，对此我们无须囿于传统思维而围追堵截，亦不可“左”得过火而拔苗助长，但“无主知识产权”范畴的确立，至少在一定程度上有助于促进知识产权法和物权法的比较研究。此其二。知识产权法虽有以激励机制为基础，以利益平衡的调节机制为手段的二元价值目标，但“创造性成果权利”与“识别性标记权利”立法保护目的上的些微差别，决定暂时处于无主状态的创造性成果权和识别性标记权的命运各异，即无主创造性成果权的客体应当归入公有领域，而无主识别性标记权则宜收归国有，这才是“无主知识产权”范畴的核心内容。此其三。
注释:
[1][澳]彼得·德霍斯.知识财产法哲学[M].周林，译.北京：商务印书馆，2008.
[2]刘杨.正当性与合法性概念辨析[J].法制与社会发展，2008，（3）.
[3]易继明.评财产权劳动学说[J].法学研究，2000，（3）.
[4][英]约翰·洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳，瞿菊农，等译.北京：商务印书馆，1964.
[5][英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究（上册）[M].郭大力，译.北京：商务印书馆，1972.
[6]马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集（第2卷）[M].北京：人民出版社，1972.
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[9][德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961.
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[16]曾陈明汝.两岸暨欧美专利法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.
[17]吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2004.
[18]冯晓青.知识产权法利益平衡理论[M].北京：中国政法大学出版社，2006.
[19]刘春田.商标与商标权辨析[J].中国专利与商标，1998，（1）.
[20][美]威廉·M·兰德斯，理查德·A·波斯纳.知识产权法的经济结构[M].金海军，译.北京：北京大学出版社，2005.
[21][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1980.