论共同犯罪实行过限判定标准

　　容忍原则主要是针对实行犯而言的，笔者认为可将它作为可预见原则的补充——————即对于实行犯而言，除了用前述可预见原则来判断是否具备共同犯意是否构成共犯外，还应用容忍原则将那些容忍犯罪行为的实行犯与临时起意的犯罪行为者认定为共犯，进而否定临时起意犯罪行为者犯罪行为的实行过限性质。“在实行犯对某一临时起意的犯罪行为知情的情况下，主观上对该犯罪行为是容忍的，这种情况仍然存在共同的犯罪故意，临时起意的犯罪行为不是实行过限”共同犯罪故意不仅可以语言形式形成也可以通过行为形式形成，在此，我们可以将实行犯的容忍态度视为实行犯之间用默认的形式在先前的共同犯罪故意基础上形成了新的共同犯罪故意。因为从被害人的角度而言，被害人并不知犯罪行为实施者是临时起意，所以当在场的实行犯对其他实行犯临时起意实施的犯罪行为采取容忍态度，不予制止、袖手旁观时，往往误认为该行为是他们共同的犯意，其是实施者的帮凶，因而权衡力量悬殊，不敢反抗。而从临时起意实施犯罪行为的实施者角度而言，他们也往往将在场共同犯罪实行犯的容忍视为支持，原本迟疑的临时起意将可能得到鼓励或刺激，进而一发不可收。比如，前述案例中，盗窃当晚，甲在远处望风，乙、丙入室盗窃，乙见丁的妻子美貌临时起意，遂有不轨意图。但见女主人身材高大，而自己身材矮小，如是一人行窃，其必然惧怕惊醒女主人后图谋不轨不成反被擒。但因有丙同行，故贼胆徒增，大胆实施不轨行为，结果得逞。此案中，因为事前共谋盗窃的前提是店内无人看守，故而在外望风的甲可依据前述可预见原则判定不构成强奸罪的共犯，但在场实施盗窃的丙是否构成强奸罪呢？笔者认为本案中丙的容忍对乙临时起意的犯罪行为的实施起了积极的促进作用，如果仅将乙的行为认定为其个人实行过限行为于情于理都很难令人接受，因此，鉴于其当时在场并容忍乙的犯罪这一特定情形，理应认定乙、丙构成强奸罪的共犯，而不应将乙的行为认定为其个人的实行过限。其实，陈兴良教授早先就提出过将在场旁观的实行犯的容忍态度视为默认，进而视为形成共同犯意的看法。当然，也有许多人对此持不同观点，认为，不反对者并没有实施该犯罪行为，袖手旁观，仅是知情者，也不是共同的间接故意的心理态度，认定此种情形下，成立共同犯意是荒谬的。对此笔者认为，一般情况下，任何国家的法律确实都不可能将容忍犯罪行为者视为共犯，但笔者之所以主张以此原则来判定在场旁观的实行犯是否与临时起意的犯罪者构成共犯，如前述案例，主要是基于其特定的身份，基于先前共谋并实施共同犯罪行为所赋予其的特定身份，因为只有这种特殊的身份才可能令被害人、临时起意犯罪实施者形成上述的认识，进而对临时起意者的犯罪行为起到推波助澜作用。