简析遗嘱公证的风险与防范

　　二、遗嘱人或遗产具有涉外因素的法律适用

　　《继承法》第三十六条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”随着我国与国际交往的日益增加，我国公民拥有境外财产及外国人拥有我国境内财产的情况已非常普遍，如遗嘱人具有上述情况而在我国公证机构办理遗嘱公证，公证人员应根据国际私法的冲突规范，确定遗嘱所应适用的准据法，使公证遗嘱不仅在国内具有最高的效力，在国外也得到普遍的认可。否则公证遗嘱有可能因为适用法律的错误而被撤销，效力得不到确认。
　　（一）遗嘱形式的法律适用
　　设立遗嘱必须符合一定的法定方式，遗嘱的形式是否合法将直接关系到遗嘱的效力。各个国家对遗嘱的形式都有明确的规定，如我国《继承法》规定了五种遗嘱形式，日本将遗嘱分为普通遗嘱和特殊遗嘱，法国、瑞士等国有代书遗嘱的规定，除我国和韩国外，几乎所有国家都无录音遗嘱的规定。所以公证人员在办理具有涉外因素的遗嘱公证时，要根据遗嘱人及遗嘱所处分的财产情况，确定遗嘱形式所应适用的准据法，确保遗嘱的形式符合准据法的规定。
　　（二）遗嘱人行为能力及遗嘱内容的法律适用
　　大多数国家规定了具有完全行为能力的人具有设立遗嘱的能力，但各个国家对具有完全行为能力年龄的规定却不尽相同。例如法国，成年年龄是18岁，但是有能力立遗嘱的年龄却是16岁。而在美国、英国等国家，遗嘱能力与民事行为能力一致，如英国，21岁的成年人，具有遗嘱能力。在遗嘱内容方面，大陆法系国家对遗嘱的内容一般有一定的限制，如特留份制度、遗产处置比例的规定等，而英美法系国家则赋予遗嘱人较大的处分遗产的权利。公证人员应慎重办理涉外的遗嘱公证，充分查明相关的冲突规范及适用的准据法，切实维护公证书在国际上的效力。

　　三、遗嘱公证办理的技巧

　　公证人员办理遗嘱公证应严格遵照相关程序方面的规定办理，如遗嘱人亲自办理，两名公证人员共同办理，公证人员充分履行告知义务，遗嘱采用打印形式等等基本要求。本人认为在严格遵守基本程序办理遗嘱公证的基础上，应充分利用谈话笔录和录音录像来固定相关证据，以防遗嘱生效发生纠纷时，证明公证人员履行了审慎的审查义务。
　　（一）谈话笔录的制作
　　谈话笔录是公证人员证明自己履行了告知、审查义务，防范执业风险最为有效的证明。但是一份内容不完善或有瑕疵的谈话笔录也很有可能是公证书被撤销的依据。这就要求公证人员对遗嘱人的谈话内容、谈话技巧要有一个总体上的思路。谈话笔录的制作要尽量详细。
　　公证机构指派公证员外出上门承办公证遗嘱时，承办公证员应当在询问笔录中首先记录是如何与立遗嘱人进行联系的。例如：承办公证员外出上门办证前，是当事人通过电话与公证机构进行联系的？还是通过其他利害关系人以外的人来公证机构传达立遗嘱人的意愿等形式进行联系的？应当记录存档。对于年龄较大遗嘱人，问明其来意后，可以不必立即询问其设立遗嘱的相关内容，可以与其拉拉家常，询问其日常生活的情况，如平时有何爱好、出门坐何公共汽车、国内外最近有哪些重大事件，通过这些询问基本可以判定在你面前的这位遗嘱人是否具有设立遗嘱的行为能力。接下来应当重点询问以下信息：（1）是否需要公证人员回避；（2）遗嘱人家庭状况，了解其家庭成员情况、婚姻情况，共同生活人员的情况，何人照料其日常起居；（3）设立遗嘱处分财产的来源情况，有无设定担保，所有权是否收到限制；（4）有无需要其抚养又无生活来源的人，并告知其叙述不实的法律后果；（5）指定何人继承遗产，并询问原因，为何不指定其他继承人继承遗产的原因，以防止日后其他继承人质疑；（6）所设立遗嘱是否是自愿的行为，有无到胁迫、蒙蔽的情况。是否指定执行人，以前是否立有公证遗嘱；（7）公证遗嘱的特殊效力及撤销（明示撤销、默示撤销）、变更方式。笔录中还应告知遗嘱人对所设立的遗嘱应当保密，否则其他继承人知晓后，容易造成家庭内部矛盾，影响其家庭和睦。在实践中，有的物权登记部门仅凭遗嘱人的死亡证明和公证遗嘱就给予办理了物权转移手续，公证人员可以在公证证词后附注告知：“遗嘱人有权随时撤销遗嘱，本公证书不作为过户凭证。”从而将公证机构的风险降到最低。
　　（二）录音录像的运用
　　根据《遗嘱公证细则》的规定，对四类人办理遗嘱公证应当录音或录像。在实务中，如有条件可以对所有遗嘱公证都进行录音录像，能录像的尽量不用录音，因为录像更能直观的反映遗嘱人设立遗嘱时的客观状况，而录音则需要辅助证据证明录音的真实性。在遗嘱公证中，办理过程不宜全部录像，因为在办理公证的过程中可能由于疏忽造成程序上的过错，也可能由于录像中的一句口误造成公证遗嘱的效力被否定。录像的内容应当做到少而精，只要能够充分反映遗嘱人的行为能力、设立遗嘱的原因和内容、遗嘱人签署遗嘱的状况，这份录像就是一份防范公证执业风险有力的证据。录像应在封闭的房间中进行，开始后公证人员可以将办理公证的房间进行360。全景拍摄，以反映在办理遗嘱公证时在场人员状况，没有其他第三人在场。

　　四、相关立法的完善

　　我国的立法确立了公证遗嘱具有最高的效力，撤销、变更公证遗嘱，须以公证的方式进行，并未确立在紧急情况下的例外情况。如遗嘱人在生命垂危的情况下撤销、变更公证遗嘱，由于公证程序的严格要求，实际上很难实现遗嘱人的心愿，由于这些规定，有时使公证机构和公证人员成为了相关矛盾的焦点。《德国民法典》第2249条规定：“被继承人有未等到有可能在公证人面前立遗嘱之时即死亡之虞的，被继承人可以由其居所地所在市镇的市镇长做成记录而立遗嘱。市镇长必须为做成证书而延请两个见证人。”第2250条规定：“因特别事情而与外界如此隔绝，以致在公证人面前立遗嘱为不可能或显著困难的地方居留的人，可以第2249条所规定的形式或以口头表示在三个见证人面前立遗嘱。”为了完善法律，可以借鉴外国在立法上的成功经验结合我国的实际情况，在法律上做出例外规定，这样不仅可以维护公证遗嘱的最高效力，而且也不会使公证遗嘱成为遗嘱人实现最终意愿的障碍，切实发挥公证的职能作用。