司法判决说服性的修辞学审视——围绕听众的初步分析
四、司法判决说服听众之路径
从听众的固有属性来看，司法判决可接受性之基本方面就在于能够说服听众。听众不服，共识失败，就必然引起强烈的反对。由此得出的一个初步结论是，法官要能够与听众达成共识—当然，达致完全的共识的可能性的程度比较低—我拟期待的是达致一种“最低限度的共识”。达致“最低限度的共识”的主要路径和方法就在于法官在司法判决中通过论辩和证立以实现说服之可能。从听众的角度来说，达致一种“最低限度的共识”就是要使判决具有可接受性，如阿尔尼奥所说，“合理的可接受性作为法律教义学的重要原则发挥着同真理在经验科学中相同的作用。正如经验性研究是试图将真理最大化一样，法律教义学的目标是尽可能将合理的可接受性最化。另一方面，合理的可接受性也使得从法律确定性的角度来衡量规范的出发变得有意义”。[15](P227)但是从法官的角度来看，使得司法判决具有可接受性的前提就是实现说服之可能。法官不仅要考虑所作出的判决是否能够说服自己，而且要考虑所作出的判决是否能够说服其他听众。自我审思的说服并不代表能够说服作为听众的当事人、普泛听众或者作为法律职业人的听众。普泛听众与作为职业人的听众以及当事人不仅不分享相同的知识，而且也不分享必然的共同利益，这就使得他们对于内在的“服”与“不服”自构了一本“账”。法官能做的就是通过某种方式说清楚“这本账”，从而达致“最低限度的共识”—这种方法就是我们多次提到的修辞方法。
第一，法官应该以修辞的方法建构法律事实，达致自然事实之最大还原，进而实现事实层面之说服。法律是由权利和义务构筑而成的逻辑规范体系，然而一切权利和义务，进而一切法律规范，都可以还原为事实问题。[16]但是对于事实，逻辑性认定和法律上的认定是根本相别的，所以法学理论中有自然事实和法律事实的区分。自然事实按照其自身的发展而运行，但是法律事实却是一种还原的过程。法律事实在被法律认可（实质上被法官认可）之前，自然事实是已经发生且客观存在的，而法官需要做的就是把已经存在的自然事实还原为法律事实。在法律事实的还原过程中，法律事实的论证实际上就是对所提出的法律命题做出证立，这需要证据的逻辑证成，也需要修辞的论证。当然，有时候对法律事实的还原需要混合使用多种论证方式，以达到双重效果。以修辞论证还原法律事实而言，至少有如下功能：首先，修辞论证可以使法律事实还原过程中的具体命题具有可接受性。在法律活动中，双方主体提出命题之后，都希望获得对方的接受，特别是希望获得法官的接受。如果一个事实命题的论证得不到接受，可以称之为一个“失败的”论证。是故，控辩双方或者诉讼两造都会为论证做积极地修辞努力。如说“张大山是一个好人”，这是一个很难用逻辑来证明的命题，但是用修辞论证的方法则比较容易。如可以通过张大山曾经多少次助人为乐等实在的事例来修辞论证。其次，法律事实还原是一个就事说理的过程，修辞为这个过程的实现提供充足的知识。论证在一定程度上是把一个事实判断或者一个事实命题与另一个事实判断或者事实命题连接的过程，而这个过程的相关性必然通过就事说理来完成。两个断裂的事实命题之间的链接是一个非常复杂的过程，其间不仅需要耗费人的“脑细胞”，更要注重逻辑或修辞知识的媒介作用。有些事情的论事说理是很容易说清楚的，比方说1＋1与等于2之间的联系，这是一种具有科学意义的简明联系。但是世界事物并非那么简单，如上所述要论证“张大山是一个好人”这一事实命题，则需要费一番周折了。这个时候就需要充分运用各种知识来发现能够说明张大山“好”的各种其他事实，如孝心、爱心、美德等等，这个过程就是发现知识来修辞的过程。所以有点激进地说，“修辞学自古以来就是真理要求的惟一辩护者，它相对于科学的证明和确定性要求捍卫了似真性、明显性以及对共同理性的阐明。这种无需证明的信服和阐明无疑就是修辞学的论证特征”。[17](P19)
第二，法官应该以修辞方法证成法律问题，达致法律适用之合法性，进而实现法律层面之说服。在法律案件中，特别是在疑难案件中，解决法律适用问题非常重要。疑难案件之难，不是事实还原之难，而是法律回答之难。德沃金认为疑难案件即英文“hard case”，对他来说，hard cases是指“在规则手册中，没有清晰的规则规定以何种方式进行明确判决的案件……在现代法律体制下，典型的hardcases之所以产生，不是因为在受争议的规则手册中什么也没说，而是因为手册中的规则是以一种不确定的声音道出的”。[18](P13)在疑难案件中最能反映法官的说服心态，即如德沃金所疑问的：“他们是否应在尽可能保持法律精神的情况下小心翼翼地填补法律空白？还是应该本着民主精神办案以达到他们认为的体现人民意志的结果？抑或应该大胆地制定法律，在他们看来是尽可能公正和明智？”[18](P8-9)对疑难案件如何回应的态度，就是对法律的态度，也是对听众的态度。可见，面对疑难法律问题时，法官的不愿意回答、逃避回答或者是不能回答，自然会引起听众的异议。所以，法官面对疑难问题或者其他案件的法律适用问题时，也要以积极审慎的态度去对待。但是许多法律适用问题往往并非是逻辑关联的问题，还需要修辞的方法给与合理论证。如某公园有“禁止车辆进入公园”这一规则，并且宣布其直接法律后果是“罚款50元”。某日张大山骑电动车进入了公园，然后被控告至法官处。张大山辩解道，电动车只是两轮车，而不是四轮车，很明显“禁止车辆进入公园”的“车辆”指的是四轮车，因此不应该受罚。法官该如何适用该规则判决呢？按照佩雷尔曼的解释，为了说服听众（这时主要是要说服被告和公园管理处），这时法官可以指出“禁止车辆进入公园”是因为公园人多，为了保护游人的正常游览秩序而设立的规则，不管是两轮车还是四轮车进入公园都会破坏游人的游览秩序，应该都属于被禁止之列。实际上法官是从价值判断着眼来说服的，这正属于佩雷尔曼意义上的修辞论证方式。（注：佩雷尔曼指出，修辞论证“诉诸普遍听众并不必然排除情感(pathos)，即，对情绪的诉求，尤其是那些由普遍价值激发的情感……我的广义的理性并非情感与激情的对立物，因为哲学谈话（譬如我所构想者）是面向整个人而非某个抽象能力的。”参见Chaim Perelman： The New Rhetoric and the Rhetoricians： Remembrance and Comments， in The New Rhetoric of Chaim Perelman， University Press of Amenca， 1989，p.249.）一般来说，案件的发生不会如我们所建构的那样运行，它自己本身有发生顺序，因此完全有可能挑战我们固有观念中的法律常识。所以在适用法律时，法官要论证判决所引法律的正当性，而不是一句“依照《中华人民共和国刑法》某条的规定，判决如下……”就把听众给打发了。这种模糊论证是国家公权力机关挟权自威的表现，或者说是傲慢的表现。所以我们强调在判决书中以修辞方法达致说服，即法官在面对法律问题时，能够在理性推理的基础上进行说理性分析，能够在论辩的基础上解决疑问，能够在事实基础上进行法律衡量等等，这样才能在最大程度上获得听众的信服。
第三，法官应该以修辞方法融合伦理道德问题，达致法律适用之法与理的交融，进而实现伦理道德层面之说服。司法判决之伦理道德的理性缺失，是听众不服的主要原因之一。用修辞学论证恰恰可以实现法与理的交融，实现形式正义与实质正义之结合。佩雷尔曼在考察现代逻辑时，原以为形式推理会排斥价值判断，但是研究的结果却恰恰与此相反，一切带有人的因素参与的判断过程都避免不了价值判断。从法学领域看，自然法学以追求多元价值为己任，并从价值出发论证法律的正当性。所以自然法学的司法过程实际上就是追求价值合理性的过程，但是恰恰因为对价值的追求，自然法学陷入了司法活动中“道德论证”的困境。纯粹法学反对价值与法律混淆，强调道德与法律分离，但是“法律实证主义者事实上并没有克服自然法给它遗留的难题，他们只是回避了它。当奥斯丁和凯尔逊将价值判断交给立法者的时候，实际上他们也就把法律论证中最为核心的法律的正当性问题悬置起来了，而不是解决了”。[19](P232)对于自然法学和纯粹法学之矛盾，“法律修辞学一定程度地超越了自然法和法律实证主义而为法律领域提供了一种新的推理和论证的理论与方法。作为一种价值判断逻辑的或然性推理，法律修辞学不仅没有削弱反而加强了法律的理性化特征”。[20]因为对于法律修辞学而言，它“首先不否认法律活动中普遍存在和不可避免的价值因素，并且这些价值也时常发生矛盾，在此前提下，法律修辞学试图通过合理的论证和听众对法律陈述、法律意见、法律决定的接受程度对法律人的价值判断进行归整和整合，使价值判断限定在合理的范围内，即：既可以有效引导法律对正义、公平等价值的守护与追求，以及法官的自由裁量权，又不至于损害我们对法治的理想和追求，破坏法律自身的权威性和相对独立性”。[20]可见事实修辞中的论辩、意见之整合以及观点之可接受性，在一定程度上都是充满价值判断的。所以法官在做司法判决的时候，就应该以某种合理的方式迎合听众的道德观念，因为“法庭上使用的修辞是这样一种说服：它并不灌输关于正义和非正义的知识，而产生对正义和非正义的信念”。[1](P580)如果司法判决以保守的姿态、甚至是顽固的姿态出现在听众的立场之前，所获得的必然是法理的失落，正如麦考密克和魏因贝格尔所指出的，“因为现代法典主要是由把一定的行为构成要件和一定的法律效果联系起来的假设命题构成的，这就促使法律的使用按照形式逻辑三段论的格式进行—法律的规则为大前提，法庭认定的事实为小前提，推理的结论便是判决。但是，实际上法院审理的许多案件并不是如此单纯的。除了事实认定方面的困难外，面对千变万化、复杂多岐的具体事实，如何妥当地使用法律也往往是颇费踌躇的。究其理由，或者成文法的条文语义暧昧、可以二解，或者法律规范之间互相抵触、无所适从，或者对于某种具体的案件无明文，或者墨守成规就有悖情理，因而不得不法外通融，如此等等，不一而足”。[21](P2-3)可见，在司法判决的制作中，价值判断不可避免已经成为事实，这样，法官应该在综合案件的实际情况之后，结合社会普遍的伦理道德观念，根据相关的法律条文，以最具有说服力的理由作出价值判断，作出最有说服力的判决。
五、结语
以上的论证表明，修辞学的论证方法为法官说服听众指出了一条较好的出路。修辞学的论证方法不仅能防止法官的独白，也能够促进法官“正义”的思考。然而我们也注意到，修辞学同其他学科一样，尽管有自己的价值追求，但是在司法判决中，特别是在说服听众的层面上，它还只是一种技术或者技巧。所以有人担心修辞学的论证方法可能会是一柄“双刃剑”。因为通过修辞学的论证方式，可以使得一些没有逻辑说服力的理由变得更加强大，也会使得一些孱弱的观点变得有力量。特别是那些会熟练使用修辞的人，可能会利用其所掌握的修辞学方法干一些不正义之勾当。所以有人觉得，完美的修辞学技术存在误导听众的可能。这种疑问当然是有意义的，但解决这个问题却非常复杂。鉴于本文的主旨，即从司法判决过程及其后果来看，如果法官确实通过采用修辞学的方法说服了听众，而不是通过压制使听众屈服，那么这已经不再是一个问题。因为司法目的本身就是要通过说服听众解决社会纠纷。同时考虑上文所讨论的听众有自己的“裁判天平”，而且在司法活动中，自然事实的不可完全颠覆等，修辞学只能基于某种客观性存在发挥作用，所以这种担心就可以大大减少了。（注：有关修辞学在法律活动中的使用及其限度问题，可以参见笔者的另一篇文章，彭中礼：《论法律事实的修辞论证》，《西部法学评论》2010年第1期。）
【注释】
[1][美]波斯纳．超越法律[M]．苏力译．北京：中国政法大学出版社，2001.
[2][美]波斯纳．法律与文学[M]．李国庆译．北京：中国政法大学出版社，2002.
[3][比利时]佩雷尔曼．旧修辞学与新修辞学[A]．杨贝译．郑永流主编．法哲学与法社会学论丛[C]．北京：北京大学出版社，2005.
[4]朱景文．当代西方后现代法学[M]．北京：法律出版社，2002.
[5][古希腊]亚里士多德．修辞学[M]．罗念生译．北京：生活·读书·新知三联书店，1991.
[6][比利时]佩雷尔曼．新修辞学执法头脑[EB/OL]. http: //www. 511w. com/fllw/flbylw/4158_ 4. html, 2009-11-25.
[7]Alan G. Gross，Ray D. Dearin. Chaim Perelman[M]．New York： State University of New York Press，2003.
[8]Chaim Perelman，L. Olberchts·tyteca. The New rhetoric：A Treaties on Argumentation[M]．London: University of Notre Dame Press, 1969.
[9][美]理查德·波斯纳．法官如何思考[M]．苏力译．北京：北京大学出版社，2009.
[10]吕世伦．现代西方法学流派（下卷）[M].北京：中国大百科全书出版社，2000.
[11]Josina M. Makau，Debian L. Marty. Cooperative Argumentation: A Model for Deliberative Community[M]．Chica-go: Waveland Press, 2003.
[12]Chaim Perelman. The New Rhetoric and the Rhetoricians：Remembrance and Comments[A]．The NeA Rhetoric of Chaim Perelman[C]．Washington, D. C：University Press of America, 1989.
[13][德]康德．实践理性批判[M].韩水法译．北京：商务印书馆，1999.
[14]陈锐．法律推理论[M]．济南：山东人民出版社，2006.
[15]Auks Aarnio. The rational as reasonable, a treatise on legal justification[M]．London： D. reidel publishing compa-ny, 1987.
[16]谢晖．论法律事实[J]．湖南社会科学，2003, (5).
[17]洪汉鼎．诠释学与修辞学[A]．洪汉鼎主编．中国途释学（第1辑）[C]．济南：山东人民出版社，2003.
[18]Ronald Dworkin. A Matter of Principle[M]．Cambridge Mass：Harvard University Press, 1985.
[19]葛洪义．法理学教程[M]．北京：中国政法大学出版社，2004.
[20]刘兵．法律修辞学的旨趣与意义[EB/OL]. http：//www.legaltheory.com.cn/asp/info.asp? id＝12095.2009-11-27.
[21][英]麦考密克，[奥地利]魏因贝格尔．制度法学[M]．周叶谦译．北京：中国政法大学出版社，1994.
