反垄断诉讼的价值定位与制度建构（上）
2.秩序建构模式的价值追求：宣示公共价值与社会责任。这一价值目标根植于整体主义社会观和人性观。在有机的整体社会状态中，个人因分工不同具有不同的社会角色和功能。同时，社会的复杂性和变动不居以及信息的不完全性使人的理性有限。因而，任何人不可能完全预知自己行为的后果。这意味着专业执法者及专业法官对行为的社会后果，即行为对社会秩序的影响的了解有一定的优势。
可见，秩序建构诉讼中法院和法官绝非冷漠无情，更非忽视公共价值。相反，秩序建构诉讼是在相对比较抽象和原则化的规制法规范中展开司法的，必须顾及当下社会主流观念对有关行为风险、良好竞争秩序的观点。法官所作的任何裁判，都要与规制法对此领域已取得的有关良好秩序的价值相符合。例如，对一种行为是否违反反垄断法的裁决必须与有关行为对竞争影响的主流经济学观念相符，这些主流经济学观念构成了秩序建构诉讼的实质基础。须知，秩序建构诉讼的社会作用不在于解决争议，而是在整体社会关系或行为结构中，对具有风险的行为以一定的标准或条件予以规制，并要求行为人遵守，即在秩序中赋予行为社会责任以具体的含义。
3.秩序建构模式的目的：建构有效和谐的秩序。这一目的根植于整体主义的社会法观念。法是社会控制的工具，源于社会经济生活的需要。而社会是具有一定观念和智识的人互动形成的动态关系体系，是复杂的、变化的，社会需要不是显而易见的，需要人以其理性总结经验来发现。这意味着，建立相关的公共机构对人类取得的建构和谐社会秩序的规范性共识予以宣示，并要求人们遵守，是建构和谐社会的必要条件。“建构”这一概念表达了对于现状是否公正的质疑，本身就暗示着不仅既有的秩序并非完美，而且秩序一旦被破坏也不可能恢复到先前的状态。因而秩序存在着不断完善的可能，裁决的目的和作用不是对旧秩序的恢复，而是创造新秩序。
4.秩序建构模式的功能预设：司法能动及立法、司法与行政（执法）相互配合。这两个功能预设也是这一诉讼模式的结构构造、价值追求和目的的反映。
受这一模式的构造及风险行为的可能损害后果的影响，在裁判中，法官至少应当考虑风险行为发生的关系结构及其他影响要素，受害人和受益人是否存在共生关系，并由此产生判断个人是否属于这一群体的标准。风险行为构成了对某种共生的关系体系或价值的威胁，因而无法采取诸如停止行为、赔偿、罚款等针对孤立行为的事后责任方式防止风险的发生。秩序建构任务的复杂性及困难程度与争议解决模式完全不同，因而法官也具有与消极裁判者完全不同的能动的行为标准。
这一模式的价值追求和结构构造要求立法、司法与行政相互配合。这一模式并不否定法院（司法）是独立的，在法的实施上不属于政府的部分，但同时认为，法是社会需要的产物，并没有脱离社会的自洽的价值，因而司法作为实现法的价值和目的的手段并不能脱离社会。在现代社会，立法、司法和行政都是基于社会需要而设立的实现社会公共价值的机关，存在功能互补性。
这一模式暗含了特别法院或特别法庭的形成过程，即由于分工的细化导致有机整体社会的结构复杂，行为具有社会风险，不仅需要具备不同专业知识的机构（规制机关）认知不同领域中行为的风险并提出防范风险的行为标准或规则，还需要一定的机关利用整个社会所有的利益相关者对行为人是否遵守规则作出评判，这个机构就是特别法院。法院的正当性以及他们在秩序建构诉讼中行使的权力来自于他们履行特定社会司法职能的能力。[28]法院的正当性来自于它是公民履行社会责任在机构功能和价值确定下的必要选择，即具有社会责任的人将具有社会风险、可能没有履行社会责任的行为提交法院，并提请法院裁决防止风险的发生。这也是在现代社会规制机构和法院的专业分化更加细致的原因所在。
（三）小结
基于两种诉讼模式产生的法律基础及其不同的特性，反垄断法作为现代规制法的属性决定了反垄断诉讼应为秩序建构性诉讼，反垄断诉讼的价值不在于解决争议，而在于建构竞争秩序。这种诉讼模式的选择基于两种认识：第一，它建立在深刻意识到对现代市场经济的最大威胁并非来自经营者对具体个人经济利益的侵害，而是来自于大规模经济组织的限制竞争行为，以及现代国家相关政府职能部门的不当干预行为（滥用行政权力）对竞争秩序的破坏而引发的对不特定主体的社会性侵害。第二，选择这一诉讼模式的另一认识基础在于，限制竞争行为的风险产生于对市场结构体系或竞争秩序的破坏，因而，除非消解限制竞争行为发生的市场结构条件，对竞争秩序予以重构，否则限制竞争行为的威胁永远不会消失。面对这种秩序重构的诉求，传统的司法救济，如损害赔偿、罚款甚至是刑事追诉都无法充分解决问题，需要新式的综合救济。
秩序建构这种新型诉讼标志着现代规制法对于现代社会发展的重要作用。然而这一新的诉讼模式还存在很多问题，概括起来有两大方面：其一是观念问题，即合法性问题，秩序建构诉讼明显地与已有的主流诉讼理论所主张的司法中立、适度保守的观念相冲突，加之法官知识有限，因而竞争秩序的建构对于法院而言是否是一个合适的使命，值得思考。但正因为是观念问题，就不可能给出确定的回答，因而本文暂不讨论。其二是它的工具主义。简单地说，是关于如何进行竞争秩序建构，特别是如何通过构造反垄断诉讼制度促使反垄断法的有效实施，这是本文最后要探讨的问题。
注释:
[1]2008年8月1日，反垄断法正式实施。就在同一天，北京4家防伪企业将国家质检总局诉至北京市一中院，被广大媒体称为中国反垄断第一案。一个多月后，北京市一中院认为，当事人向人民法院提起行政诉讼应当在法定期限内提出，本案起诉人所诉超过法定起诉期限，依据行政诉讼法第58条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法）若干间题的解释》第41条第1款的规定，裁定不予受理。
[2]北京网通案，即公益律师李方平诉北京网通公司以户籍为标准对客户实施差别待遇，请求赔偿一元的案件。按李方平律师所言，此案的目的“不仅为个人更为广大消费者”。参见“反垄断诉讼研讨会”之《会议纪要》，北京益仁平中心与法律顾问网联合举办，2008年9月20日。
[3]近两年来我国各种反垄断法研讨会均将反垄断诉讼作为重要议题之一，可以说明此点。
[4]参见刘继峰：《我国反垄断私人诉讼制度中的问题及其解决》，《内蒙古大学学报》（哲学社会科学版）2009年第2期。
[5]学者们认为，从目的和内容角度，反垄断法私人诉讼模式有损害救济性激励型（以美国为代表）、损害赔偿和危险排除并重型（以德国为代表）和私人诉讼需“行政前置”型（以日本为代表），并对三种模式的利弊进行分析。在原告资格这一问题上，学者们主要关注以什么标准确定原告资格，即是以已经造成损失为标准还是以具有受害危险为标准确定原告资格。在私人诉讼的局限性上，学者们主要认为由于举证困难、诉讼成本高以及私人原告与被告实力悬殊导致诉讼动力不足，因而反垄断私人诉讼的效果不明显。在责任制度上，学者们主要关注损害赔偿，并着重于多倍赔偿（通常称为惩罚性赔偿）制度的利弊分析，并说明建立多倍赔偿制度的必要性。
[6]对“规制法”目前还没有一个严格的定义，它主要是指兴起于19世纪末并于20世纪60-70年代得以蓬勃发展的、有专门的由专家组成的机构执法的、针对社会共同体认为重要的活动以及因社会化大生产而产生的具有社会性危险的行为而采取的以标准、准人条件等规则施加的持续控制。其内容包括经济规制（如反垄断法等）和社会规制（如食品安全法、环境法、消费者权益保护法等）。参见[美]凯斯·R·桑斯坦：《权力革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版；[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版。
[7]这是因为反垄断法的规定一般都比较概括，因而法官有相当大的自由裁量权，而法官们如何行使自己的自由裁量权，在很大程度上取决于由他们自己的观念所决定的政策偏好。
[8]有关社会经济状况和政治观念对反垄断法的影响，参见[美]查理斯·R·基斯特：《美国垄断史—帝国的缔造者和他们的敌人（从杰伊·古尔德到比尔·盖茨）》，傅浩等译，经济科学出版社2004年版，第1页以下。有关经济学观念对反垄断法的影响，参见[美]欧内斯特·盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，任勇等译，法律出版社2009年版，第14页以下，第166页以下。综合性的论述参见[美]戴维·J·格伯尔：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，冯克利、魏志梅译，中国社会科学出版社2004年版；吴小丁：《反垄断与经济发展——日本竞争政策研究》，商务印书馆2006年版；[日]来生新：《政府与竞争秩序》，《法律时报》（2001年）73卷8号；郭跃：《美国反垄断法价值取向的历史演变》，《美国研究》2005年第1期。
[9]有研究表明，在1890-1914年，整个社会科学总体上广泛地借用了生物学隐喻。参见[英]杰弗里·M·霍奇逊：《演化与制度论演化经济学和经济学的演化》，任荣华等译，中国人民大学出版社2007年版，第87页以下。这种观念对法学的显著影响就是社会法学派的诞生。社会法学派在欧洲的创始人之一狄骥受涂尔干社会理论的影响，把社会关系分为有机连带和机械连带，认为有社会就意味着有连带关系。连带关系是社会中人们之间相互作用、相互依赖的关系。参见[法]狄骥：《宪法论》第1卷，钱克新译，商务印书馆1959年，第3页。
[10] 参见刘水林：《经济法基本范畴的整体主义解释》，厦门大学出版社2006年版，第57页以下。
[11] 有学者研究谢尔曼法史后指出：“立法记录中记录着许多支持自由企业和自由竞争的声明。从这些声明中，罗伯特。博克（Robert H. Bork）法官得出结论：‘《谢尔曼法》的立法历史……展现出唯一而清晰的政策目的—促进消费者利益’。”参见前引[8]，盖尔霍恩等书，第19页。
[12]笔者认为布朗鞋业案（Brown Shoe Co. v. United States，370 U.5.294（1962））是反垄断法观念转向的标志。参见刘水林：《反垄断法的挑战—对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》201。年第1期。在此之前，“反托拉斯的大多数学生都曾学习过20世纪60年代前的那些遵循保护小厂商的民粹主义目标的案例和那些禁止拥有较小市场份额的公司之间的兼并案例”。参见[美]J.E.克伍卡、L.J.怀特编著：《反托拉斯革命》，林平等译，经济科学出版社2007年版，第3页。但其后，甚至早在50年代，反垄断法的观念已开始变化，正如布朗鞋业案的首席大法官沃伦在该案的判决意见所说：“总体来说，1950年《补充案》（即1950年订立的《塞勒—凯弗维尔法》）的立法历史表明，国会关心的是对竞争的保护，而不是对竞争者的保护”。参见前引[8]，盖尔霍恩等书，第37页。
[13]之所以这样说，是因为自189。年至二战结束，除了美国（1890年）、澳大利亚（1906年）和新西兰（1908年）以外，其他发达国家都没有反垄断法。
[14]如日本禁止私人垄断及确保公平交易法制定于1947年，英国独占及限制行为调查管制法制定于1948年，德国反对限制竞争法制定于1957年，《罗马条约》制定于1957年，加拿大竞争法制定于1985年，法国关于价格和竞争自由的法律制定于1986年。
[15]参见赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第18页；前引[8]，格伯尔书，第334页以下。
[16]20世纪90年代以来，实施竞争政策的国家的数量明显增加，而且许多国家是于近期才颁布并实施反垄断法的。资料表明，1945-1964年间，共有24个国家实施竞争法；到1973年，达到27个国家（只增加了3个国家）；到1996年，已经有70个国家颁布了竞争法；至2。。3年则已超过80个。参见傅俊、张颖：《反垄断法与竞争政策：经济理论、国际经验及对中国的启示》，北京大学出版社2004年版，第23页。
[17]不论是就社会制度的形成还是就其本质属性来讲，经济学从演化博弈论中得出的结论与社会思想家通过对社会体悟得出的结论几乎相同，即“一个社会制度，就是为事实而想的办法，故必事实到了那一步之后，才能产生那新的制度”。梁漱溟：《人生的省悟》，百花文艺出版社2005年版，第90页。
[18]这里的社会行为是指能对行为人以外的其他人产生影响的行为，亦即具有社会意义的行为。与其对应的概念是私自行为，即只对行为人自身产生影响或意义，而不对行为人以外的其他人产生影响亦即没有社会意义的行为。法律规范的只是社会行为，而不是全部行为。
[19]See C. Wells，Corporations and Criminal Responsibility，Oxford：Clarendon Press，1993，Pp.7-8.
[20]损害的延伸效应是指，损害一旦发生，即使停止了违法行为，也无法阻止损害的存在或扩散。如当环境污染造成了不可逆转的环境恶化时，即使污染者停止了污染，环境状况也不能立即恢复。再如，限制竞争行为破坏了一个相关市场的竞争秩序后，即使停止了限制竞争行为，这一市场的竞争秩序并不能立即恢复，甚至永远不能恢复，相关竞争者和消费者的利益仍在受损。
[21]参见[美]史蒂芬·夏维尔：《损害赔偿责任抑或安全规制》，罗明译，载[美]唐纳德·A·威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第93页以下。
[22]笔者这里的社会利益也可称为社会整体利益、社会公共利益，是与私人利益相对应的概念，而不是与个人利益相对应的概念，借用的是经济学中划分私人物品和公共物品的标准，即从利益享有的角度，把利益分为社会公共利益和私人利益。社会公共利益具有不可分性（即不能把社会公共利益分割成不同的部分供不同的人享有）、享有的不可排他性（即排除他人的享有要么不可能，要么成本太高）、非竞争性（即既有的人所分享的利益不因参与分享的人的增加而减少）、可延伸性（不仅当下的人可以分享，未来的人也可以分享），其载体是公共物品，如环境、竞争秩序等。而私人利益则具有可分性、享有的可排他性、竞争性、非延伸性，其载体是私人物品。这意味着一定社会中个人的利益是由两部分构成的，一部分是个人拥有的私人物品所产生的私人利益，另一部分是从公共物品中分享的社会公共利益，在不同社会这两部分利益在个人利益中的权重是不同的、变化的。
[23]法学界通常所说的法律责任只是事后的消极责任，即行为人对其行为造成的不利后果承担责任，但这并非现代法律中责任的全部。就现代规制法的规定看，人的责任包括事前的积极责任和事后的消极责任两大方面。事前的积极责任要求行为人采取积极行动，促成有利于社会（不特定多数人）的后果的产生或防止坏的结果的产生。消极责任则只在行为对社会产生有害后果时，才要求行为人对这种不利后果承担责任。对于积极责任的担当，现代规制法通常采取激励性规范制度，如对受害人的多倍赔偿（即法律责任中的惩罚性赔偿）制度（美国反垄断法中的三倍赔偿、我国消费者权益保护法中的双倍赔偿、食品安全法中的十倍赔偿），以及在美国公益诉讼中的个人告发诉讼制度；或采取授权性规范，如在当今规制法中常常出现的授予所有社会成员对违反规制的有害行为的检举控告权，通常表述为“任何组织或者个人有权举报、控告违反本法的行为”。这些规范或制度的目的在于促使现代社会中的人（自然人和法人）成为对社会负责的人，不仅要求政府是“责任政府”，公司是“责任公司”（公司的社会责任），而且要求个人是“负责任的人”，即不仅不从事危害社会的行为，维护自己的权利，而且负有检举、控告危害社会的违法行为的社会责任。
[24]参见戚建刚：《风险认知模式及其行政法制之意蕴》，《法学研究》2009年第5期。
[25][美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第66页。
[26]Lon L. Fuller，The Forms and Limits of Adjudication，92 Harvard Law Review 353-409（1978）.
[27]现代规制法一般都专设执法机关，这些机关往往具有准立法、司法和执法功能。由于具有专业性，其作出的行政司法裁决愈益受到法院裁判的尊重。如反垄断执法机关对一种行为是否违反反垄断法的裁决在不同国家的司法实践中都不同程度地得到承认。在日本，私人能否对一种侵害行为提起反垄断民事赔偿诉讼，取决于日本公正交易委员会是否裁决此行为违反反垄断法，这被称为“行政程序前置”制度。在美国，反垄断法虽没有行政程序前置的规定，但联邦贸易委员会或司法部反托拉斯局作出的违法裁决可以直接作为违法证据用于私人提起的反垄断三倍赔偿之诉。
[28]参见前引[25]，费斯书，第68页。
