美国《横向合并指南》的最新修订及启示

　二、美国《横向合并指南》修订的主要内容
　新指南反映了DOJ与FTC多年来对大量合并交易进行审查的过程中所积累的经验，并在很大程度上体现了两个机构2006年联合发布的《横向合并指南评论》
　　该评论（Commentary on the Horizontal Merger Guidelines）对理解美国横向合并制度非常重要，2010年新指南就明确指出“2006年发布的《横向合并指南评论》的内容对于本指南也具有有益的补充作用”。关于该评论，可访问：http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/215247.htm.的内容。从指南的整体内容安排来看，旧指南的内容主要包括概论、市场界定与测量及集中、反竞争效果、市场进入、效率以及破产等六个部分。新指南在内容上进行了很大的调整与扩展，内容涉及概论、反竞争效果证据、目标消费者与价格歧视、市场界定、市场参与者与市场份额及市场集中度、单边效应、协同效应、强势买方、市场进入、效率、破产、竞争性买方合并以及部分收购等13个部分。下文将主要遵循新指南的体例对修订的核心内容作一简要梳理。
　　（一）反竞争效果证据
　　新指南包括一个新的部分称为“反竞争效果证据”，该部分介绍了执法部门在合并审查中主要考虑的用以判定反竞争效果的证据类型与证据来源。新指南指出，执法部门在判断一项合并可能导致的反竞争效果时，会考虑任何可行及可靠的证据。新指南提到的证据类型与证据来源，主要是执法部门在办案中所发现的、在预测合并竞争效果方面最有价值的那些证据类型与证据来源。新指南列举的证据类型包括：第一，已完成的合并中实际产生的竞争效果，比如合并后的涨价。第二，基于经验的直接比较。执法部门会寻找那些在判断合并竞争效果方面包含有用信息的历史事件，比如去评估相关市场中最近的合并、进入、退出等带来的影响。执法部门也会去寻找那些与相关市场类似的市场中所发生的相关变化的可靠证据。第三，相关市场中的市场份额及市场集中度。第四，合并当事人间的竞争程度。执法部门要考虑合并当事人是否已经成为或者如果不发生合并则可能成为实质性的激烈竞争者。第五，合并一方的破坏角色。执法部门会考虑一项合并是否可能通过消除“背离企业”（maverick firm）背离企业是指那些在市场竞争中有利于消费者利益，相对于其他竞争者而言扮演着破坏份子角色的企业，这些企业可能会抵制那些用于定价或在其他竞争条件上合作的行业标准。比如，一个企业可能通过新技术或者新商业模式来改变市场竞争条件，或者基于自身能力去扩大生产从而降低价格。来减少竞争。此外，新指南也解释了上述证据的潜在来源，包括合并当事人、消费者以及其他产业参与者和产业观察人士。
　　（二）目标消费者与价格歧视
　　较之旧指南，新指南对价格歧视进行了更为深入的讨论，分析了参与合并的企业判断那些能够承受更高价格的特定消费者或者消费者类型的能力。新指南的这部分内容反映了目前执法部门的实践，执法部门过去数年在市场界定以及对竞争效果的评估中一直都对价格歧视予以重视。新指南指出，当检验一项合并可能的反竞争效果时，执法部门会考虑反竞争效果是否会因为购买相同或类似产品的消费者的不同而有所区别。比如,当卖方能够通过对特定消费者进行可盈利的涨价来实施价格歧视时，消费者间不同的竞争效果便可能出现。当价格歧视具有合理可能性时，执法部门便可能基于消费者的类型而分别评估竞争效果。不过新指南也指出，只有在满足“区分定价”与“限制套利”这两个条件的前提下，价格歧视才具有可行性。首先，进行价格歧视的供应商必须能够对目标消费者与其他消费者进行区分定价。其次，目标消费者不能通过套利来克服相关的价格上涨，比如从其他消费者那里购买或者通过其他消费者来间接购买。
　　（三）市场界定
　　新指南将市场界定的主要功能明确为两项：首先，市场界定有利于具体确认产生竞争关注的商业及地域边界；其次，市场界定可以让执法部门确定市场参与者并测量市场份额与市场集中度。新指南最突出的一个变化就是降低了市场界定的重要性。在旧指南中，合并分析的第一步是界定相关产品市场与地域市场，在此基础上执法部门通过测算市场集中度等途径来具体判定合并的潜在竞争影响。新指南则指出，执法部门的分析不需要从市场界定开始，市场界定只是执法部门在评估竞争效果时可能运用的一系列工具中的一种，当能够获取反映竞争效果的直接证据时，执法部门将更倚重那些直接证据而非市场界定。新指南强调，有关竞争效果的证据也能够支撑对相关市场的界定。比如，如果能够证明因提供一组产品的许多重要竞争者的减少而导致这一组产品价格的大幅上升，这本身就能够说明这组产品构成了一个相关市场。
　　现代市场界定的方法与市场势力的经济原理日趋一致,但同时也受到其他方法尤其是模拟方法(simulation approach)的挑战［6］。新指南中界定相关市场的核心方法与旧指南一样，主要是运用“假定垄断者测试”（the hypothetical monopolist test）去确定产品市场与地域市场，新指南就这种方法的应用以及可能影响其应用的事实的变化提供了例证，强化了该方法在合并分析中的重要性。新指南明确执法部门进行SSNIP（Small but Significant and Non-transitory Increase in Price）测试SSNIP即“小而显著的非临时性涨价”，作为一种测试相关市场的方法由美国1982年合并指南正式确定。SSNIP测试通过寻找最小的产品群以及最窄的地理区域来判断一个假定的垄断者能否在一定期限内（通常一年）盈利性的维持高于竞争市场的价格（通常假定增长5%），如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能盈利，则将下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用SSNIP测试进行分析，这个测试过程反复进行一直到假定的垄断者可以盈利性地施加一项价格上涨为止，这样界定的产品范围与地理区域就构成相关市场。时，一般将合并没有发生时市场上稳定的主导价格作为SSNIP测算的基准价格。如果市场上的价格在不发生合并时可能改变，比如由于创新或者市场进入导致价格变化，则执法部门可能利用预期的未来价格作为测试的基准价格。如果由于协调行为的瓦解而使得价格可能在不发生合并时下降，则执法部门可能利用那些更低的价格作为测试的基准价格。指南也指出，在特殊情况下，执法部门实施假定垄断者测试所使用的方法主要关注合并前的企业与假定垄断者之间在市场激励方面的区别，在这种情况下，一般不需要明确的基准价格。此外，指南还提到，当反映企业对于产品价值之特定贡献的明确或隐含的价格能够被合理明晰地确定时，执法部门也可能基于这些价格进行SSNIP测试。新指南还强调了执法部门对SSNIP测试的灵活性，执法部门对于SSNIP的运用将基于产业特征而变化，价格增幅可能高于或低于5%，这实际上也反映了过去执法部门的实践，如FTC就曾宣称对石油行业以及超市行业的特定交易一般只采用1%的SSNIP增幅进行测试。新指南还对“临界损失分析”（critical loss analysis）临界损失分析主要是试图去测算导致垄断者涨价失败所必需的销售额或产出额的减少幅度，即临界损失，通过将这个幅度与实际涨价后可能发生的销售额或产出额的减少相比较来确定某个替代产品或地理区域是否属于同一市场。如果假定垄断者的销售额或产出额实际损失小于估计的临界损失，表明涨价有利可图，因而合并企业具有市场势力，应将备选市场界定为相关市场。如果实际损失高于临界损失，表明涨价无利可图，因而合并企业没有市场势力，应扩大备选市场，将下一个替代品或替代区域纳入相关市场。作为一种SSNIP 测试的实施方法予以了明确。临界损失要考察使得假定垄断者涨价失败（不能盈利）所必需的销售额的减少幅度，新指南将假定垄断者由于涨价而实际可能减少的销售额称为预期损失（predicted loss），并指出，如果预期损失小于临界损失，则涨价对于假定垄断者就是盈利的。在评估预期损失时，执法部门会考虑各种消费者替代的证据，包括对备选市场（candidate market）中合并前产品的利润进行关注。新指南提到，除非企业实施协调行为，合并前产品的利润越高一般意味着企业的产品面临的需求价格弹性就越低，因此预期损失也就越低。此外，值得注意的是，新指南还加强了在界定地域市场时消费者所处地理位置的重要性。旧指南主要基于供应商所处的地理位置来界定地域市场，而新指南则指出，当因目标消费者所处位置使得供应商的价格歧视可行时，地域市场也可能基于消费者所处的位置而被界定。