经济法程序的非正式性及其效率价值

    （一）程序经济原则的基本目标
 
    程序经济原则主要着眼于程序设立与程序运行，如果程序设置合理，并且运行过程中充分贯彻经济原则，则结果就是有效率的。因此，程序经济原则的基本目标是降低运行成本，主要包括规制与调控成本及程序奉行成本。这里的目标是降低两项成本之和，而不能仅仅是其中的一项。换言之，为执法机关或市场主体一方节约成本，却给另一方带来不便的非正式程序，并不一定符合经济原则的要求。因此，非正式程序在设置上，就不能单纯地考虑为某一方提供方便，程序的所有参与人，都应当可以分享非正式程序带来的好处。
 
    对程序经济原则的基本目标，还可以作出更为直观的表达。如果抛开程序的适用主体，非正式程序的首要成本就是直接成本（direct costs），即程序正常运行所需的耗费。同时，如果非正式程序的适用发生错误，即在不该适用的领域适用或者适用产生一个错误的决定，还会产生一个错误成本（error costs）。基于此，程序经济原则的基本目标就是最小化直接成本与错误成本之和（DC＋EC）。与前面相同，这里也不是单独最小化其中一个，而是最小化二者之和。如果只试图最小化直接成本的话，错误成本可能会变高。同样的，在某一点上，为实现准确性而导致的直接成本的增加，可能比因准确性提高而带来的错误成本的节约要更大 [7] [7]。
 
    上述直观表述是对程序进行经济分析的结果，是一种功利主义的分析进路，因而这种过于简单的量化思路可能会遭遇批评。例如，在通常情况下，计算成本所需要的各种资料或资源很难获得 [8] [8]；在很多情况下，人们所追求的利益不能或很难用金钱来计算 [9] [9]；这种分析可能是法律程序过于追求经济目标，而忽视其他价值追求。基于此，有学者尝试了一种“多元价值的工具主义” （multi-value instrumentalism）的思路，提出了“道德成本”（moral costs）的概念。道德成本进路以程序结果的多个价值的最大化来评价程序，尤其关注程序运行对权利的保护或侵害 [10] [10]。在发生错误成本的情况下，如果错误使得相关主体的权利受到侵害，那么这种错误还会产生一个道德成本。换言之，道德成本产生于程序运行错误导致权利受损的场合，即只有存在权利受损，才会产生道德成本。
 
    道德成本概念的提出，意味着至少存在两种类型的错误成本，一种是经济的或直接的错误成本（economic or bare harm error costs），一种是道德错误成本（moral error costs）。在这种情况下，程序经济原则的基本目标就是最小化直接成本、直接错误成本和道德错误成本之和（DC＋EC＋MC）。
 
    在经济法的非正式程序之中，道德成本既可能产生于作为程序参加人的市场主体的权利遭到侵害，也可能产生于不是程序参加人的利害关系人的权利遭受侵害。换言之，即便一项非正式程序能够为执法机关与相对人提供便利，但却侵害了第三人的合法利益，则该程序也会产生道德成本。这就意味着，非正式程序的运行不仅应关注程序参加人的利益，也应避免对利害关人造成损害。如果程序运行对其他主体产生影响，则该主体应具有一定的参与权。这就要求很多非正式程序必须公开进行，以便社会公众对其准确察觉。这种要求在经济法的执法和解程序中表现得最为明显，例如，我国台湾地区反垄断法的“行政和解”实践是，执法机关可要求相对人与利益第三人达成民事和解协议，就赔偿等事宜作出约定（执法机关不受协议内容约束）；所涉行为并未造成第三人利益损害，但和解协议的履行将侵害某主体利益时，和解协议必须经其书面同意后才可发生效力 [11] [11]。
 
    需要注意的是，虽然程序经济原则的基本目标在于最小化三种成本之和，但很多时候三种成本并非都会存在。在程序适用没有错误时，只会存在直接成本。即便发生适用错误，有些错误会带来道德成本，有些错误却不存在这种成本。
 
    此外，在非正式程序的运行过程中，不同成本对不同主体的影响程度不同，因而各类主体更加关注的成本也会不同。其中，程序参与人最关心直接成本，直接成本越大，当事人就越有可能不选择该程序，因此，直接成本具有最明显的作用。不论是执法机关还是市场主体，只要是程序参与人，都会倾向于选择一种直接成本最小的非正式程序或程序运行方式。对于直接的或经济的错误成本，执法机关往往更加关注，因为这关系到执法活动能否取得实效。至于道德成本，显然权利受害者会更加关注，除了作为程序参加人的市场主体之外，还会涉及到利害关系人。
 
    需要特别注意的是，通常情况下，如果非正式程序损害到第三方利益，由于第三方并非程序的直接参与人，对程序运行可能缺乏知晓，这种情况下的道德成本虽然存在，却不易察觉。非正式程序运行中尤其应当尽量降低这种道德成本，因为这种成本主要发生在平等主体之间，如果特定行为已经由执法机关定性，受害人再向侵权人主张成本补偿可能会存在较大障碍。
 
    （二）程序经济原则的基本要求
 
    如果我们将程序仅仅看作是实现结果的工具，那么在程序经济原则的追求过程中，就很可能陷入一个误区，即只有成本最小的程序才是最具正当性的程序。在这种误区之下，程序经济原则的要求非常简单，就是尽可能地简化程序，因为程序越简化，成本就越低。但常识告诉我们，过于简化的程序可能会带来其他伤害，可能这种伤害不会转化为成本，也就不易被成本分析的进路所察觉。也就是说，如果伤害是无关直接利益的，也是无关权利的，那么就不会转化为直接成本、错误成本或道德成本，在程序工具主义看来，这种伤害也就是无所谓的。这种观点显然不能获得人们的认同，因为意义不仅在于结果，也在于过程之中。虽然在实现某一特定结果上，可能存在多种成本相同的程序，但不同程序会带给人们不同的感受，人们会基于不同的感受会选择不同的程序。
 
    事实上，将效率作为非正式程序的价值追求，本身即意味着过程也应当是富有效率的。过程的有效性除了考虑成本之外，当然还应当考虑过程的收益。这种收益与结果无关，是一种纯粹的程序性收益，是一种“过程利益”（process benefits） [12] [12]，即程序自身所具有的、独立于其对结果准确性影响的利益。过程利益并不必然与正确或不正确结果（错误成本）或程序的直接成本相联，例如，公平就是一种重要的过程利益，但公平并不必定等同于错误最小化。过程利益完全可以由并不提高结果准确性的程序来实现，尽管这些利益中的大多数都有助于提高结果的准确性，但这并非其唯一基础，并且往往也不是它们的主要基础。换言之，过程利益是相关主体对程序自身的满足，与结果无关。
 
    在这种分析进路下，过程利益完全可以被看作是程序在结果之外的另一种收益，因而，程序经济原则除了应考虑各种成本及结果利益（result benefits）之外，就还应考虑过程利益。程序的产出（收益）就变为两种利益与三种成本之差，用公式表示就是RB＋PB－DC－EC－MC。据此，程序经济原则的基本要求不再是最小化直接成本、错误成本与道德成本之和，而是最小化三者之和与过程利益之间的差额，即最小化（DC＋EC＋MC－PB）。
 
    过程利益提出了程序经济原则的第一个要求，也是最易被忽视因而也是最重要的要求，即过程本身并非无关紧要，一个有效率的程序除了应降低各种成本之外，还应尽量最大化过程利益。这就意味着，一方面，即便结果是一定的，或者没有正确结果或无法确定何种结果是正确的，也不能简单地就选择最廉价的程序，过程利益可能会抵消大量的直接成本，因此一个适当复杂且昂贵的程序步骤可能依旧是合理的；另一方面，追求程序的效率价值绝不能脱离程序的其他内在价值，效率价值只能与程序的其他内在价值相互结合时才是完善的、妥当的。
 
    除了过程利益之外，程序经济原则最需要追求的，当然就是结果利益了。人们选择或参与一定的法律程序，最终目的还是为了解决一定的问题，而不是单纯地想经历一下过程。因此，程序经济必然离不开结果判断，无论多么强调程序的内在价值、过程利益，也必须将该价值或利益与程序产生的结果相联系。在追求程序的效率价值时，尤其不能离开结果只谈过程，有效与否除了过程判断之外，更重要的还是结果判断，结果有效对当事人来说才是最重要的。从这个角度看，效率价值实际上包含了“实体可以影响程序”这个工具主义的命题，工具价值与目的价值都是程序价值的重要组成部分。
 
    对非正式程序来说，结果利益就是实体目的的实现，即解决问题（issue）或发现真相（truth）。程序设置应当有助于实现实体目的，程序的灵活性或非正式程度，也应当与实体问题相联。从这一思路出发，程序经济原则的具体要求是：
 
    第一，程序所涉及实体问题的“重要性”程度越低，程序就可以越简便、越灵活；反之，程序的非正式性就必须有所限制。一般来说，判断实体问题重要性程度的标准，主要是看是否涉及相关主体的权利以及权利的性质。如果实体问题关系市场主体的财产权等基本权利，则程序一旦适用错误，错误成本和道德成本就会非常大，因而通过简化程序来降低直接成本的做法就不具有正当性。此外，如果实体问题存在可量化的标准，则数量也应作为考虑因素。一个只涉及50元的罚款决定和一个5万元的罚款决定，发生错误的成本显然也是不一样的。因此通常情况下，对数额较小的实体问题就不宜设置繁琐的程序，以避免直接成本过高导致程序运行无效率。
 
    第二，程序所涉及实体问题的“复杂性”程度也是不同的，程序对此也应有所区别。越是复杂的实体问题，就越需要完善的程序。复杂问题处理错误的成本也是巨大的。相反，事实或情节简单的实体问题，发生错误的可能性相对较小，直接成本就不宜过高，程序就可以更加灵活。因此在经济法上，如果问题非常复杂，就不宜适用非正式程序；或者，对复杂性问题适用非正式程序时，必须以相关事实或法律问题已明确清晰为条件。只有这样，才能尽可能减少程序运行成本，尤其是错误成本和道德成本。
 
    第三，程序适用过程中还可能会发生利益冲突，甚至是实体权利之间的冲突，在这种情况下，如果不得不牺牲某些权利或利益，应当力求牺牲的最小化，贯彻“比例原则”。也就是说，非正式程序更应当追求整体有效，而非个体有效。程序的适用应能体现互惠性，在不能互惠的情况下，程序适用的唯一正当性就应该体现在整体结果的有效性上。
 
    六、结论
 
    非正式程序是经济法运行中的一类特殊程序，它与正式程序相对，在经济法程序结构中占有重要地位。一般而言，经济法的公法属性明显，其运行中的正式程序要多一些，经济法上必须强调正式程序的重要性。但基于节约执法资源、提高法的实用性等考虑，在经济法的很多领域，也会运用一些较为典型的非正式程序，如咨询程序、和解程序。虽然相比于正式程序来说，非正式程序在经济法中多处于补充或替代地位，但却具有鲜明的经济法特色，在经济法功能实现方面，正发挥着越来越重要的作用。
 
    在经济法运行中，之所以需要非正式程序，很大程度上是因为正式程序的运行成本过高。在高成本的运行模式下，经济法执法可能会产生执法缺口或执法困境等难题。非正式程序的引入，不仅可能缓解正式程序运行中的难题，还能以富有效率的方式来实现这一目标。具体来说，经济法非正式程序所追求或实现的效率，主要包含两个方面的内容：一是过程效率，即非正式程序的运行成本较小；二是结果效率，即非正式程序的运行收益较大。
 
    当然，效率价值的实现不是没有条件的，效率价值的必然要求就是程序经济。程序经济是经济法非正式程序设置时必须贯彻的原则，其目标是最小化程序适用中可能产生的各种成本之和。在这一目标支配下，非正式程序的在设置时就必须考虑程序所涉及实体问题的重要性、复杂性以及可能会发生利益冲突，针对不同性质或程度的问题，应确立相适应的程序类型及程序适用方法。
 
    另外，需要注意的是，强调经济法中非正式程序的重要性，不是指经济法中的所有程序都应当非正式化，而只是意味着，在特定领域或特定问题上，非正式程序可能更有优势，因而在有限的范围内应当推广其适用。同样，强调经济法非正式程序的效率价值，也不是指在程序适用中应以效率为唯一价值目标，而仅意味着，效率价值是经济法非正式程序的首要价值追求，其他价值的实现，应在符合效率价值的前提下完成。事实上，各国经济法在引入非正式程序时，除了基于效率追求之外，都会考虑公平问题。而且，因非正式程序的运行涉及多方主体，其保障或实现的公平还是多重的，甚至在有些情况下还会涉及公共利益保护。
 
 
 
注释:
 [1][美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会出版社1996年版，第4页。
  [2] [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第787页。
  [3]苏永钦：《经济法的挑战》，清华大学出版社2005年版，第99页。
  [4]参见台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”第二条。也有学者已对这一限制提出批评，认为行政和解的目的在于促使行政程序经济化，以有效达成行政目的，减少不必要的行政争讼，这一限制显然与该目标不服。同时，台湾地区“公平交易委员会”的设置兼具司法机关性质，其委员也各有不同专长，所以应充分授权“公平交易委员会”选择适宜的行政和解时机并信赖其选择，而不需要硬性规定限制性前提。可参见刘孔中著：《公平交易法》，元照出版公司2003年版，第417页。
  [5]交易成本是在一定的社会关系中，人们自愿交往、彼此合作达成交易所支付的成本。如果对这里的“交易”作广义理解，则在公法领域也会存在大量的交易行为，也就有交易成本。交易成本不同于前面提到的调制成本、法律奉行成本。交易成本是人—人关系成本，而后两者都是人—物关系成本。
  [6]事实上，程序经济原则也是程序自身性质使然。在对程序价值的理解上，虽然工具主义的立场是不可取的，但法律程序实际上可以被视为一种“制度消费品”，作为一项制度的法律程序越昂贵，能够“消费”得起的人就越少。对于那些因为经济原因而被拒绝了程序性权利的人来说，这样的程序显然是不公正的。这种不公正并不是实体方面的，因为并不存在实体的结果，而是程序自身的问题。因此，即便强调程序正义，也无法回避程序经济或“程序的可利用性”这一问题。
  [7]迈克尔·D·贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第143页。
  [8]Jerry Mashaw, Due Process in Administrative State, Yale University Press, pp. 127-140. (1985).
  [9] Jerry Mashaw, Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disability Claims, Yale University Press, p. 81. (1983).
  [10]尽管“道德成本”概念的提出，本身即意味着程序应当具有多元化的价值取向，但这种进路仍被看作是一种“程序工具主义”理论的体现，因为节约程序道德成本的目的还是为了实现结果价值的最大化。
  [11]参见台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”第五条和第六条。
  [12] 迈克尔·D·贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第155-157页。