营业：商法上的特殊客体

      虽然台湾地区“民法”关于权利保护的制度直接来源于德国民法，但是，由于德国存在营业（或企业）的法律概念，并将其视为商人所有权的特殊客体，因而民法中关于侵权责任的规定也适用于对营业的侵犯。在德国民法理论中，企业常常被看作是物权所指向的标的的一种特殊形态。企业经营权被视为民事物权的一个部分。它与其他物权一样，受到德国民法典第823条第1款的保护[16]（P.123－124）。与德国类似，日本的判例也承认了对“老铺”的侵权行为的成立[7]（P.152）。
      对于营业的保护问题，不能局限于营业中的财产权保护，还应当包括各种营业上的利益。由此，对于营业的保护就不能只局限于民法上的保护。因为，民法上的保护是对营业中的特定财产权利的保护，是具体的保护。而商法上通过建立对营业的所有权这一制度，可以对营业进行概括的保护。例如，澳门商法典第96条规定：“企业主除享有法律对构成其企业之每一财产所给予之特定保护外，对企业亦享有所有权之一般保护。”可见，在澳门商法上“企业”（即本文意义上的营业）是一个完整的、统一的所有权客体，法律对其采取与保护一般所有权一样的保护方法。
      四、对我国关于“营业”的相关问题的反思
      我国法律体系中，并没有将“营业”作为一种特殊的所有权客体来规制。“营业”在我国法律中，主要是从主观意义上，即营业活动来规制的，如“营业执照”。缺少“营业”这一法律概念，将直接导致许多商法上特有的制度无从建立，也将导致商法上某些规则、制度的体系模糊。
      （一）商法上主客体关系出现混淆
      我国商法沿袭了大陆法系国家的传统，许多概念、制度都与大陆法系国家的商法、民法一脉相承。在我国民法中以“主体—客体”模式建立的所有权制度，在商法中并没有完全贯彻，进而造成了一定的逻辑混乱。
      例如，我国合伙企业法第20条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”此条规定结合第17条规定的合伙人出资须履行转移财产权的规定可以看出，合伙企业在我国可以成为财产权的主体。但是，这一规定无疑与我国学界通说的“合伙企业没有权利能力”相矛盾。权利能力是享有权利和承担义务的资格。如果没有权利能力，自然就不能享有权利，因而也就无从谈起财产权的主体。这种做法与德国类似。德国商法典第124条第1款规定：“无限公司可以其商号取得权利和承担义务，取得土地所有权和其他物权，并可以起诉和应诉。”德国的这种具有合伙性质的无限公司尽管尚未成为法人，但是已在事实上拥有法律人格，即在商法上成为商人，获得商法上的法律人格[16]（P.157）。
      有学者认为，合伙企业只是作为共有的“载体”，而非主体。因为，合伙企业财产的载体是合伙企业，而合伙企业财产的性质是共有。合伙企业的财产通过合伙企业这一“载体”形式被共有[3]（P.125）。但是，“载体”毕竟不是法律上的严谨概念。这一用语一方面希望和“主体”靠近，但是另一方面仍然无法避免逻辑上混淆。之所以在我国的法律体系中出现这样的问题，就是因为我国一直将“企业”作为主体来看待，而不是将其看作出资人（或是商人）的权利客体。
      大陆法系国家的普遍做法，是将合伙企业主体化，成为“无限公司”或“两合公司”，即使之成为股东负无限责任的法人公司。这样一来，公司成为权利的主体，享有各项财产权利以及对营业的概括所有权。采取这种做法的如日本、法国。即便是采取民商合一体制的我国台湾地区的“无限公司”与“两合公司”也是营利性的社团法人。例如，台湾地区的无限公司是法人，有其独立的人格，公司的财产为公司所有，并非股东所有[17]（P.283）。
      这样的问题也同样存在于我国公司的场合。如前所述，公司本身是法人，是区别于股东的不同权利主体。因而，如果严格来说，公司本身由于经营营业而成为商人，而股东不是。因此，如果要是限制从商资格，应当限制的是公司本身，而非股东。股东只是出资人，并不经营营业，因而也无从谈起从商资格的问题。然而，在我国关于从商资格的问题，更多地是与股东相联系，而不是公司。例如，北京市工商局公布的《如何办理申请注册有限责任公司》一次性告知单上关于股东主体资格的问题上规定“法律、法规禁止从事营利性活动的人”不得投资成为公司的股东。这一做法是由于对从商资格问题的误读，换句话说，是没有弄清究竟谁是商人。实际上，对从商资格的限制应当主要是合伙人（1997年《合伙企业法》第10条）以及个人独资企业的投资人（《个人独资企业法》第16条）。因为他们与公司股东不同，是直接经营营业的人。
      （二）营业所有权处分制度的缺失
      一般认为，商法与民法在功能上的重要区别是商法建立了更加快捷、简便的制度。前文已述及，商法通过将营业整合为一项所有权的客体，简化了财产流转的程序，也促进了财产流转的速度，进而具有更高的效率。在民法上，对于拥有所有权的物，所有权人可以转让、租赁，设定用益权等。进而，如果将营业作为一项所有权的客体，同样也可以对营业进行转让、租赁，设定用益权，这便是对营业所有权的处分。在比较法上，对于营业转让（business transfer）的规定有两种不同的法律体系。一种是本文所着重讨论的，即大陆法系的以“营业”或是“企业”为转让客体的体系。另一种是英美法系的“重大资产转让”（bulk sale）的体系。“重大资产转让”体系着眼于具体的“资产”，而不是具有整体性的“营业”。（注释11：英美法系中也有部分立法将股权转让时须随同转让的标的扩展至应收账款、特许经营权和商誉（Newfoundland act Art．2）。还有一些州立法明确将重大资产转让扩展至整个营业的转让。（如美国佛罗里达州、俄勒冈州、华盛顿特区）see S．A．Bayitch，Transfer ofbusiness：A Study in Comparative Law，in The American Journal of Comparative Law，Vol．6（1957），p．291．）
      在我国，涉及企业转让的制度有两个，一是股权转让，二是企业资产转让。但是这两个制度都不同于营业所有权的处分。股权转让是股东之间的权利转移，其处分的权利客体并不涉及企业本身。而企业资产转让，属于民法意义上的财产转让，是将企业中的特定资产单独的转让，因而并没有商法上将营业（企业）作为一个整体转让的效率。国内学者对营业及其转让的关注程度相对较低，忽视了营业资产转让的特殊性，难免将营业资产混于物权法上的财产，或者简单地将合同法适用于营业或者资产转让。这些观念和做法很难适应商业实践的需求，也容易招致商业实践的混乱[18]。
      在我国的商业现实中，营业转让的事例并不罕见。例如，“买壳上市”就是典型的营业转让。在“买壳上市”中，买方先要收购上市公司的股票，进而取得控股的地位。接下来，买方要将自有的资产与上市公司的资产进行置换。在这个过程中，上市公司的主体地位并没有变化，变化的只是上市公司的股东和上市公司的资产。而且，这里所置换的“资产”也并非单纯的资产，而是能够继续进行生产等营业活动的营业财产，如一个完整的工厂。在这个过程中，实际上发生的就是对营业所有权的处分，具体来说就是营业转让。
      然而，在我国的现有法律体系中，关于营业的概念往往被“资产”所取代。前文所述，资产的概念并不同于“营业”。在公司的资产置换过程中，严格来说，实际上置换的是营业而非资产。资产只是一个定价的参照，而非全部转让的内容。上市公司重组的过程中，将上市公司的不良资产置换为优质的资产，绝对不仅仅是将优质资产中的机器设备转移过去，而是要将整个与营业活动有关的所有构件全部转移。实际上，在营业转让的过程中，营业本身并没有发生任何变化，变化的只是营业的权利主体。
      对于营业所有权的处分，从比较法上考察，包括营业转让、营业租赁以及营业的用益权、营业质权。这些制度的建立，都是以将“营业”作为一项特殊的权利客体来看待。如果没有一个关于营业以及营业所有权的概念，则营业转让的制度就无从谈起。如果法律明确地将营业作为一项商法上的特殊所有权客体予以规定，那么商法上才能有关于特殊所有权的处分规则。
 
 
 
注释:
  [1]朱慈蕴：“营业规制在商法中的地位”，载《清华法学》2008年第4期。
  [2]関俊彦：《商法総論総則》，有斐閣2003年版。
  [3]王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版。
  [4][法]伊夫•居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版。
  [5]吴建斌：《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版。
  [6][日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版。
  [7][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版。
  [8][日]我妻荣著，有泉亨补订：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版。
  [9]范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版。
  [10]王保树、朱慈蕴：“赴日考察日本商法总则•商行为法的报告”，载王保树主编：《商事法论集》（第15卷），法律出版社2009年版。
  [11]张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版。
  [12]沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版。
  [13][德]托马斯•莱塞尔、吕迪格•法伊尔：《德国资合公司法》（第3版），高旭军等译，法律出版社2005年版。
  [14]李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版。
  [15]陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体：“权利”与“利益”区别正当性的再反思》，新学林出版股份有限公司2008年版。
  [16]范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版。
  [17]王泰铨、王志成：《公司法新论》，三民书局2007年增订第4版。
  [18]叶林：“营业资产法律制度研究”，载《甘肃政法学院学报》2007年第1期。